فیدیبو نماینده قانونی دانشگاه امام صادق (ع) و بیش از ۶۰۰ ناشر دیگر برای عرضه کتاب الکترونیک و صوتی است .
کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی

کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی

نسخه الکترونیک کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی به همراه هزاران کتاب دیگر از طریق فیدیبو به صورت کاملا قانونی در دسترس است.


فقط قابل استفاده در اپلیکیشن‌های iOS | Android | Windows فیدیبو

با کد تخفیف fdb40 این کتاب را در اولین خریدتان با ۴۰٪ تخفیف یعنی ۳,۶۰۰ تومان دریافت کنید!

درباره کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی

دادوستد یکی از مؤلفه‌های اساسی و یک بخش اجتناب‌ناپذیر از روابط جوامع انسانی است، دین مبین اسلام به عنوان کامل‌ترین دین الهی، به این نیاز اساسی انسان که ناشی از روابط اجتماعی اوست، توجه کافی مبذول داشته است. با مروری بر کتب فقهی درمی‌یابیم که همواره در فقه، به عنوان قانون و برنامۀ زندگی بشر، بابی به نام معاملات وجود دارد که در کتب فقهی تحت عنوان البیع و مکاسب از آن نام برده شده است. رویکرد دین اسلام در مورد روابط اقتصادی و دادوستدهایی که در دوران قبل از اسلام در بین مردم رایج بوده اغلب به صورت امضایی است. بدین ترتیب در برخی از مواقع، اجازۀ تداوم روابط اقتصادی به همان صورت پیشین داده شده و در برخی موارد تعدیلات و اصلاحاتی صورت پذیرفته است تا با معیارهای شرع مقدس اسلام تطبیق یابد. یکی از مهم‌ترین قواعد در باب معاملات و قراردادهای اسلامی، قاعدۀ نفی غرر است. در خصوص غرر تعاریف و تفاسیر متعدد و البته متقارن بسیاری مطرح شده است. مسئلۀ غرر در مبادلات همواره مدنظر فقهای امامیه بوده است به طوری که مسلمانان همواره سعی در اجتناب از مبادلات غرری داشته‌اند. معاملۀ غرری، معامله‌ای است که به‌ نوعی عاقبت و نتیجۀ آن مبهم باشد و این ابهام سبب ایجاد احتمال زیان در حد غیرمتعارف شود. در حقوق اسلامی پرهیز از انجام معاملات غرری مستند به روایات است و نص صریحی در کتاب که به‌صورت مستقل دلالت بر بطلان آن نماید، وجود ندارد. در ادامه این فصل به بررسی مفهوم غرر، معانی اصطلاحی و مصادیق آن در معاملات پرداخته می‌شود؛ سپس غرر را به طور اختصار از منظر فقهای امامیه بررسی و در ادامه این مهم با استفاده از منابع استنباط فقهی (قرآن، سنت، اجماع و عقل) تشریح می‌شوند. بررسی غرر از منظر حقوقی و عرف، بخش مهم دیگری از این فصل است و نشان می‌دهد که به جز موارد مصرح، تعیین حدود غرر در بسیاری از موارد به عرف واگذار شده است. در نهایت تبیین تمایز و اشتراک میان غرر با غرور، جهل، تدلیس و قمار موجب شناخت بهتر مفهوم غرر خواهد شد که زمینه را برای ورود به بحث ریسک فراهم می‌سازد.

ادامه...

بخشی از کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی

شما به آخر نمونه کتاب رسیده‌اید، برای خواندن نسخه کامل، کتاب الکترونیک را خریداری نمایید و سپس با نصب اپلیکیشن فیدیبو آن را مطالعه کنید:

۸ -۱- ۲. لزوم مقدور­التسلیم بودن مورد معامله

برای صحت هر معامله باید موضوع آن قابل نقل وانتقال یا مقدورالتسلیم باشد. بدین ترتیب انتقال دهنده مال، حق یا تعهد، باید توانایی تسلیم مورد قرارداد به متعهد له را داشته باشد در غیر این صورت معامله مربوط به آن باطل است. البته قانون مدنی این شرط را برای مورد معامله در قواعد عمومی قراردادها بیان نکرده است ولی شرط مبیع ماده ۳۴۸ ق.م بیان می کند که بیع چیزی که خریدوفروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلم باشد. حقوقدانان این ماده را یک اصل می دانند که تمامی عقود را در برمی گیرد (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹؛ شهیدی، ۱۳۷۷). همچنین قانون گذار در عقود دیگر همانند اجاره (ماده ۴۷ ق.م) و وکالت (ماده ۶۶۲ ق.م) بر لزوم این شرط تاکید نموده و درصورتی که مورد معامله مقدورالتسلیم نباشد، معامله باطل شناخته می شود.
در نهایت شایان ذکر است که قانون گذار برخی معاملات را حتی با فقدان علم اجمالی به مورد آن، به طور استثنایی صحیح شمرده است. برای مثال در موردی که شخصی برای دیگری به موجب قرارداد حق انتفاعی به مدت عمر آن شخص، خود یا شخص ثالث برقرار می کند و آن را عمری می نامند، طبق ماده ۴۱ ق.م صحیح است حال آنکه طول عمر اشخاص از پیش معلوم نمی باشد. طبق ماده مزبور، حق عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد. همچنین در حوزه استثناءها می توان به ماده ۶۵۵ ق.م در خصوص موارد مستثنی شده از گروبندی اشاره کرد.

۸ -۲. غرر در حقوق فرانسه

در قانون مدنی فرانسه عنوان «عقد احتمالی[۲]» را معادل عقد غرر دانسته اند. ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی فرانسه عقد احتمالی را چنین تعریف نموده است: «درصورتی که تعادل (قراردادی) منوط و قائم به شانس سود یا زیان برای هر یک از طرفین قرارداد برحسب یک واقعه و امر غیرمعین و نامشخص باشد، عقد احتمالی است. در واقع عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن، تعهد متقابل دارند، ولی وصول یکی از طرفین یا هر دو طرف به اثر عقد بستگی به بخت و اتفاق دارد و در حین عقد نمی توان آن را تحدید و معین نمود، مانند قمار.
همچنین عقد احتمالی به معنای عقد شانسی نیز آمده است که به منزله عقدی است که طرفین (مانند عقد قمار) و یا یک طرف (مانند بیمه) بر یکی از امور ذیل توافق کنند:
۱. شانس حصول نفع، مانند شرط بندی.
۲. تضمین در مقابل شانس از دست دادن چیزی، مانند عقد بیمه (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۴).
اساس عقود احتمالی در حصول نفع یا خسارت است. احتمال از ناحیه هر دو طرف عقد و قرارداد می باشد (نه صرفاً از ناحیه یک طرف نظیر بیمه). در نهایت اینکه در عقد احتمالی، تعیین نفع یا خسارت بر واقعه و امری متوقف است که حصول و زمان حصول به آن، محقق و ثابت نیست اگرچه تحقق آن حتمی است. بنابراین می توان نتیجه گرفت که اگرچه عقد احتمالی در حقوق فرانسه و عقد غرر در حقوق اسلام، از نظر مفهوم تا حدودی به یکدیگر نزدیک هستند اما از نظر مصادیق، آثار و احکام متفاوت می باشند.

۸ -۳. غرر در حقوق مصر و برخی کشورهای عربی

در قانون مدنی مصر و برخی از کشورهای عربی مانند سوریه، لیبی، لبنان و عراق که قانون مدنی آن ها با اختلافاتی، با الگوگیری از قانون مدنی مصر تنظیم شده است، عقد غرر تحت عنوان عقد احتمالی بدین گونه مطرح شده است.
«عقد احتمالی، عقدی است که هیچ یک از متعاقدین در حین انعقاد عقد، نمی توانند مقداری را که متعهد پرداخت آن هستند و یا مقداری را که دریافت می کنند، مشخص و معلوم نمایند». در باب چهارم از کتاب دوم قانون مدنی جدید مصر، چهار عقد قمار، گروبندی، بیمه و انفاق مادام العمر، تحت عنوان «عقود غرر» در ماده ۷۳۹ - ۷۴۷ مطرح شده است. قمار و گروبندی با برخی از استثنائات ممنوع و تحریم شده و بیمه و انفاق مادام العمر جایز شمرده شده است.

۹. غرر در عرف

در این بخش به بررسی انواع معاملات غرری که پیش از اسلام بر اساس عادت و قواعد عرف جاهلی متداول بوده و نیز معاملات و قراردادهای غرری در عرف معاصر پرداخته می شود.

۹ -۱. غرر در عرف جاهلیت (قبل از اسلام)

در جزیرهالعرب، عرف پایه مظاهر زندگی و منابع شناخت اعراب بود؛ زیرا آنان در هیچ بعدی از ابعاد زندگی مادی و معنوی قانون مدوّنی نداشته اند و بر طبق عرف و عادت رفتار می نمودند (جناتی، ۱۳۷۱).
پس از ظهور اسلام، این مکتب با مجموعه ای از معاملات و قراردادها مواجه شد که در میان جوامع جاهلی رایج بود. برخی از آن عقود و قراردادها دارای مصالحی بود که با احکام و تعالیم اسلام هیچ منافاتی نداشت (مانند عقد شرکت، جعاله، مضاربه و نظیر آن ها). دسته دیگر آن معاملاتی که از صلاحیت دادوستد قابل قبول نظام حقوقی اسلام نبودند (مانند معاملات ربوی و غرری). دسته سوم شامل قراردادها و معاملات رایجی بودند که نیاز به اصلاح و تعدیل داشت (مانند عقد سلف). در واقع اسلام معاملاتی را که دارای مصالح فردی و اجتماعی بود، تایید و امضاء نمود و رمز این تایید هم این است.
اسلام برخی از معاملات و قراردادها را که در میان اعراب قبل از اسلام متداول بود به دلیل ماهیت غرری بودن ممنوع کرد. در ادامه برخی از معاملات غرری را که در میان اعراب جاهلی رایج بوده است، به طور مختصر تشریح می کنیم:
• بیع ملاقیح: ملاقیح عبارت است از چیزی که در ارحام اناث یا در شکم حیوانات حامل وجود دارد که بنابراین می توان آن را بر «حمل» اطلاق نمود. بیع ملاقیح عبارت بوده از خرید و فروش حملی (جنین) که در شکم مادرش وجود داشته است.
• بیع مضامین: برخی کلمه مضامین را مترادف با ملاقیح می دانند و آن را بر حمل و یا نطفه مستقر در رحم اطلاق می کنند. بیع مضامین به طور عمده به خرید و فروش حملی که در شکم شتر ماده است، اطلاق می شود.
• بیع حصاه: حصاه (به فتح حا) به معنای سنگ ریزه است و چون پرتاب سنگ ریزه در تعیین مبیع موثر بود، این بیع به بیع حصاه نام گذاری شده است. بیع حصاه بیعی بوده که خرید کالا پس از پرتاب سنگ ریزه به روی کالا و تعیین آن بدین وسیله به عمل می آمد که در نتیجه آن کالا مبیع محسوب می شد و به ملک مشتری درمی آمد.
• بیع منابذه: منابذه از «نَبَذَ» به معنای «انداختن و پرتاب کردن» است و چون پرتاب کردن مورد معامله به طرف یکدیگر یا انداختن شیء خاصی مانند سنگ ریزه در تعیین مبیع و یا تنفیذ معامله موثر بوده، این معامله به «بیع منابذه» معروف گردیده است. در این روش، فروشنده جامه ای را نزد مشتری می انداخت و به صرف این عمل (بدون دیدن مشتری و اطلاع از خصوصیات) بیع واقع می شد.
بیع ملامسه: ملامسه از «لمس» به معنای «دست مالیدن به چیزی» است و بدین قرار بود که به مجرد لمس کردن شیء مورد معامله، بیع واقع می گردید. در واقع بیع ملامسه، عبارت بوده از انتقال کالا به مشتری به مجرد لمس و دست زدن و بدون رویت و علم کافی به آن داشته باشد.
در بیع ملاقیح و مضامین، مورد معامله همانا حمل و جنینی است که در شکم حیوانات ماده وجود دارد و از منظر اوصاف اساسی، مانند حیات، جنسیت و کیفیت مجهول است. در بیع حصاه و منابذه نیز مورد معامله در هنگام عقد معین نبوده و در مقابل یک ثمن، چندین مبیع مردّد قرار داشته که پس از پرتاب سنگ و اصابت به آن و یا پرتاب شیء به طرف یکدیگر، مبیع معین می شده است. در بیع ملامسه نیز اگرچه مورد معامله معین است اما صرف لمس شیء موجب کسب علم کافی به اوصاف اساسی آن ایجاد نمی کند. به طور کلی علت مشترکی که در همه معاملات اخیر وجود داشته و سبب بطلان آن ها گردیده همانا غرری است که از جهل به مورد و شرایط معامله ناشی می شود.

۵. غرر از منظر فقهای اهل سنت

بررسی مفهوم غرر و تشریح زوایای آن در فقه اهل سنت نیز دارای تشابهات ساختاری متعددی با فقه اهل تشیع است. در هر دو مذهب، حدیث نبی مشهور و فقهای مذاهب در صحت آن متفق القول هستند. اگرچه از منظر برخی ابعاد فقهی با یکدیگر متفاوت اند. در ادامه به تشریح عقاید برخی علمای اهل تسنن در خصوص غرر می پردازیم.
سرخسی، از علمای مذهب حنفی، در جلد سیزدهم کتاب «المبسوط» غرر را به عنوان معامله ای تعریف می کند که نتیجه آن مخفی و نامشخص باشد.
فقهای مالکی نسبت به سایر فقهای اهل سنت، بیشترین بحث را در مورد غرر داشته اند. برخی از آن ها باب ویژه ای را به غرر اختصاص داده اند (نظیر الصدیق محمدالامین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۷۱). با توجه به تنوع تقسیم بندی غرر در آثار فقهی اهل سنت، به طور مختصر به گزیده ای از آن ها اشاره می نماییم.
باجی در جلد پنجم کتاب «المنتقی شرح موطَّا الامام مالک» غررِ متعلّق به مبیع را در سه بخش مطرح می کند:
۱. از جهت عقد، مانند انجام دو معامله در یک معامله، یا بیع حصات و امثال آن.
۲. از جهت مدت؛ به این معنا که مدت در معامله، مجهول و یا بعید است، مانند خریدوفروش کالا بدون تعیین زمان انتقال و تسلیم به خریدار و یا توقف انتقال بر مرگ فروشنده.
۳. از جهت عوض؛ بدین صورت که مبیع یا ثمن در هنگام قرارداد مجهول باشد، مانند خریدوفروش حمل در حیوانات، هم چنین جهل نسبت به ثمن، مانند فروش کالا بدون ذکر قیمت، یا قیمتی که باید برای آن پرداخت شود و یا این که فروشنده قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد، مانند حیوان فراری (باجی، ص ۴۱ و ۴۲)
ابن­رشد دیگر فقیه مالکی در جلد دوم کتاب «المقدمات الممهدات» غرر را به سه بخش به شرح زیر می داند:
۱. غرر در عقد، مانند انجام دو معامله در یک معامله، یا بیع حصات و امثال آن.
۲. غرر در یکی از عوضین که از جهل به صفت مورد معامله و یا جهل به مقدار مبیع و یا ثمن ناشی می شود.
۳. غرر در مدت مربوط به عوضین یا یکی از آن ها، مانند معامله سلف که پرداخت ثمن آن وابسته به آمدن یا مرگ شخصی باشد (ابن رشد، بی تا: ۷۳).
از نظر قرافی در جلد سوم کتاب «الفروق»، غرر را مشتمل بر هفت جزء عنوان می کند:
۱. وجود، مانند حیوان فراری قبل از گریختن.
۲. حصول، اگرچه علم به وجود آن باشد، مانند پرنده در هوا.
۳. جنس، مانند فروش کالایی که جنس آن تعیین نشود.
۴. نوع، مانند فروش حیوانی که معین نباشد.
۵. مقدار، مانند فروش (زمین) تا محل رسیدن پرتاب سنگ.
۶. تعیین، مانند فروش یک دست لباس از میان دو دست لباس مختلف.
۷. بقا، مانند فروش میوه قبل از شکوفه زدن و رسیدن (القرافی، بی تا: ۲۷۱).
ابن­جوزی یکی دیگر از علمای مشهور مالکی ده مورد زیر را به عنوان موارد غرر بیان می کند:
* دشواری یا عدم امکان تصرف و مالکیت در موضوع معامله توسط خریدار، نظیر فروش حیوان فراری یا فروش حیوان درون شکم مادرش به طوری که مادرش جزئی از معامله نباشد.
* جهل در خصوص قیمت یا موضوع مورد معامله، نظیر اینکه فروشنده به خریدار بگوید: «شیء مجهول در کیسه ام را به تو می فروشم».
* جهل در خصوص خصوصیات قیمت یا موضوع مورد معامله، همچون فروش کالایی که بدون توصیف فروشنده و بررسی خریدار صورت گیرد. نظیر اینکه فروشنده به خریدار بگوید: «ظرف عسلی را که در خانه دارم به تو می فروشم».
* جهل در خصوص مقدار قیمت یا تعداد موضوع مورد معامله، درصورتی که قیمت برای طرفین مشخص نباشد. نظیر اینکه فروشنده بگوید: «جنسم را به قیمت حال یا آینده بازار می فروشم».
* جهل در خصوص زمان وقوع قرارداد، نظیر اینکه فروشنده بگوید: «هرگاه فلان اتفاق خاص افتاد، کالا را به تو خواهم فروخت».
* وجود دو قرارداد فروش در یک معامله، مثلاً فروش یک جنس به دو قیمت متفاوت به شکل نقدی و نسیه و یا فروش دو کالای متفاوت به یک قیمت که مبلغ یکی باید سریعاً پرداخت و قیمت دیگر باید با تاخیر پرداخت گردد.
* فروش مبیعی که انتظاری به انتفاع از آن نیست، نظیر فروش اسب مریض
* بیع الحصّه، شکلی از فروش جاهلی است که نتیجه نهایی در آن به وسیله پرتاب سنگ مشخص می شود. به عبارتی خریدار با پرتاب سنگ به طرف کالاها، کالایی را که مورد اصابت سنگ وی قرار گرفته می خرد.
* بیع منابذه، شکی از فروش جاهلی است که در آن قرارداد بیع با پرتاب کالا نظیر پارچه به سمت خریدار، بدون اینکه فرصت ارزیابی دقیق موضوع مورد معامله را داشته باشد، صورت می گیرد.
* بیع ملامسه، شکلی از فروش جاهلی است که معامله تنها با لمس کردن جنس مورد نظر شکل گرفته و بعد از لمس کالا، خریدار فرصتی برای بررسی بیشتر ندارد.
اگرچه حدود غرر از نظر برخی علمای اهل سنّت مورد اختلاف است، اما این نمونه از تقسیم بندی های اهل سنّت با تقسیم بندی فقهای امامیه نزدیکی قابل توجهی دارد. به طور خلاصه بیع غرری که از منظر حنفیه، شافعیه، حنابله، زیدیه و اباضیه عبارت است از بیع چیزی که وجود یا عدم وجود آن دانسته نمی شود و یا از نظر کمیت مجهول است و یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد. به عنوان نمونه به آنچه در بحارالّزخّار آمده است، اشاره می شود: «معنای غرر عبارت است از تردد در وجود مبیع یا تردد در امکان قبض آن، مانند پرنده در هوا و بیع غرر عبارت است از تردد و شک نسبت به حصول مبیع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحی» (ابن­مرتضی، بی تا، ج۳: ۲۹۳).

۶. قواعد معروف فقهی در حوزه غرر

دو قاعده فقهی معروف «من له الغنم فعلیه الغرم» و «الخراج بالضمان» در مالی اسلامی در توضیح ریسک کاربرد دارند. از دو قاعده فقهی پیش گفته شده چنین برداشت می شود که بازده حاصل از دارایی به صورت ذاتی با میزان مسئولیت پذیری در برابر زیان احتمالی آن دارایی در ارتباط است (حبیب احمد، ۱۳۸۷).
قاعده فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم» یعنی غرامت به کسی تعلق می گیرد که درآمد از آنِ اوست. دلیل این قاعده حدیثی است از پیامبر ) که فرمودند: «لا یغلق الرهن من صاحبه الذی رهنه. له غنمه و علیه غرمه» یعنی رابطه عین مرهونه با صاحب آن قطع نمی شود، هرگونه سود و زیانی داشته باشد، از آنِ مالک آن است.
خلیل بن احمد فراهیدی، نخستین لغت­نویس عرب که همه کتب معاجم از او بهره گرفته اند می گوید: «غنم» به معنای دست یافتن به چیزی است و «اغتنام» به معنای بهره برداری از چیز به دست آمده است. ابن­فارس، کتابی به نام «معجم مقاییس اللغه» نوشته و هدف آن این است که معانی مختلف لفظ را در مقام استعمال، به یک ریشه برگرداند. او در این مورد می گوید: غنم یک معنی بیش ندارد و آن حکایت از بهره بردن از چیزی است که قبلاً دارای آن نبوده است، سپس آن را به چیزی که از مشرکان گرفته شود، محدود کرده اند. راغب اصفهانی می گوید: غنم رسیدن به چیزی و دست یافتن به آن است. آنگاه در هر چیزی که از دشمن و غیر دشمن به دست آید، به کار رفته است. ابن­منظور می گوید: «غنم» آن است که انسان چیزی را بدون رنج به دست آورد. ابن­اثیر می گوید: در حدیثی آمده است که مالی که در گرو است، هرگونه غنیمت و خسارتی داشته باشد، از آنِ مالک آن است که می تواند شامل غنیمت آن، افزایش تعداد آن، رشد و نمو و افزایش قیمت و... دست یافتن به سود و چیز تازه ای باشد که قبلاً مالک آن نبوده است و هرگز اختصاص به غنیمت جنگی ندارد. حتی ابن­فارس می گوید: معنی اوّلی آن، دست یافتن بر چیز سودمند و مفید است و بعدها در مورد غنائم جنگی شهرت یافته است. شافعی می گوید: مقصود از «غنم» در حدیث افزایش آن است و مقصود از غرامت، نابودی و کاستی در آن است. این نوع تصریح از سوی پیشوایان لغت شناس عربی، حاکی از آن است که مادّه «غنم» با مشتقات خود، به معنی درآمد و فایده است و اختصاصی به غنائم جنگی ندارد. هر چند در اصطلاح فقیهان غالباً (نه همیشه)، کلمه غنیمت به معنای فایده ای است که از جنگ به دست می آید و گرنه این واژه، معنای وسیع و گسترده ای دارد. خلاصه اینکه «غنیمت» در مقابل «غرامت» به کار می رود و لفظ دوم به معنی ضرر است و مقتضای تقابل این دو لفظ، این است که غنیمت به معنی نفع و سود باشد.
در خصوص «قاعده الخراج بالضمان» باید گفت که استناد به این قاعده بر اساس حدیثی دیگر از پیامبر گرامی اسلام(ص) است. گرچه این روایت در کتاب های حدیثی متعدّدی از عامه قدیم و جدید نقل شده است، اما در جوامع حدیثی شیعه نقل نشده است، فقط ابن ابی­جمهور در کتاب غوالی اللئالی در فصل نهم این حدیث را آورده است (غوالی اللئالی،ج۱: ۲۱۹)؛ که به احتمال قوی از کتاب های فقهی، مانند تذکره نقل کرده باشد. البته، فقیهانی مانند شیخ انصاری از این روایت به عنوان مرسله یادکرده اند که مقصودشان این است که در کتب شیعه با سند ذکر نشده است. شیخ طوسی در چند جا به این حدیث تمسّک کرده است از جمله در مسئله ۱۷۴ باب البیوع فرموده: «دلیلنا اجماع الفرقه و روت عائشه، ان النبی صلی الله علیه و آله قضی ان الخراج بالضمان...» (الخلاف، چاپ جدید، ج۲: ۴۷). ابن­حمزه در «وسیله» در فصل بیع فاسد، فرموده است: «اذا باع احد بیعا فاسدا و انتفع به المتباع... لانّه لوتلف لکان من ماله و الخراج بالضمان.» که البته ایشان به جمله «الخراج بالضمان» تمسّک کرده است، بدون تصریح به این که روایت باشد. شهید اول فرموده: «الفسخ یقتضی رفع العقد من حینه فالنماء المتجدّد بین العقد و الفسخ للمشتری لان الخراج بالضمان» (الدروس الشرعیه، چاپ جدید،۳: ۲۸۷). علامه حلّی در «تذکره الفقهاء» روایت مخلد را با تغییری نقل و به آن تمسّک کرده است و در «مختلف» هم فرموده: «الخراج بالضمان، محمول علی البیع الصحیح...». شهید ثانی هم در قاعده ۷۸ کتاب تمهید القواعد فرموده است: «اذا ورد دلیل بلفط عام مستقل بنفسه و لکن علی سبب خاص کقوله صلی الله علیه و آله الخراج بالضمان... فالعبره بعموم اللفظ». محقق اردبیلی در «مجمع ­القائده» نیز گویا به نحوی روایت را معتبر دانسته است (شرح ارشاد، ج۸: ۵۱۶). صاحب جواهر نیز در جلد بیست و سوم در خصوص مسئله چهارم از احکام خیار، ظاهراً به این حدیث تمسّک کرده است. امام خمینی در کتاب «البیع» ذکر کرده اند و در معنای حدیث «الخراج بالضمان» احتمال داده اند، معنای حدیث این باشد که دولت اسلامی مالیات هایی که از ملت می گیرد، در مقابل تعهد به اداره امور آنان دارد.
بررسی کتاب های اهل تسنن در این خصوص نیز نشان می دهد که این روایت منحصراً از عایشه (همسر پیامبر) نقل شده است و راوی از عایشه هم فقط یک نفر می باشد و او عروه بن زبیر است؛ بنابراین، کثرت مصادر را نباید دلیل تعدّد روایات و راویان آن از رسول اللّه(ص) بدانیم (استادی، ۱۳۸۸). این روایت در سنن ترمذی، کتاب ابن­خزیمه و سنن ابی داود از روایات صحیحه دانسته شده است در عین حال ذهبی، در تلخیص از ابن­خزیمه نقل می­کند که او این حدیث را صحیح نمی داند. کتاب های متعددی این حدیث را نقل کرده اند که از جمله آن ها می توان سنن دارقطنی، سنن نسائی، سنن ابن­ماجه و... اشاره کرد.
مرحوم مقرّم در تحقیقی که پیرامون این حدیث دارد می گوید: حدیث مذکور در این کتاب ها نیز نقل شده است: سنن ابی­داود (ج ۳، ص ۲۸۴)، سنن کبرا بیهقی (ج ۵، ص ۳۲۱)، مصابیح­السنه بغوی (ج ۲، ص ۱۰)، حاکم نیشابوری در مستدرک (ج ۲، ص ۱۵)، مسند احمد (ج ۶، ص ۲۰۸)، تاریخ بغداد خطیب (ج ۸، ص ۲۹۸)، منتقی­الاخبار ابن­تیمیه (ج ۵، ص ۱۸۱)، کنزالعمال (ج ۲، ص ۲۱۱).
با استناد به قواعد «من له الغنم فعلیه الغرم » یا «الخراج بالضمان » می توان گفت که هر کس از چیزی فایده می برد باید جبران خسارات آن را بر عهده گیرد. بر اساس این اصل هر شخصی که از موضوعی بهره مند می شود، باید خسارت های ناشی از آن را نیز بپذیرد. بنابراین از آنجا که سرمایه گذاران نوعی بهره مندی از منافع و بازده حاصل از سرمایه گذاری دارند پس مشمول این حکم هستند. پس هرکس از سود چیزی برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالی مورد معامله برخوردار می گردد باید تحمل خسارت ناشی از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید. بنابراین سرمایه گذارانی که ریسک سرمایه گذاری در یک پروژه اقتصادی و مالی مرتبط با نظام مالی اسلامی را تحمل می کنند، مستحق دریافت پاداش یا بازده خواهند بود.

۷. منابع و مستندات قاعده غرر

اصطلاح غرر در حقوق اسلامی دارای دلایل شرعی و مفهوم خاصی است و به عنوان یک «حکم فقهی» مطرح است. در این بخش به بررسی مدارک و مستندات این قاعده از چهار منبع قرآن، سنت، اجماع و عقل پرداخته می شود.

۷ -۱. قرآن

قرآن به عنوان اولین مرجع شناخت احکام شریعت و معیار سنجش احادیث است. قبل از پرداختن به موضوع غرر از دیدگاه قرآن، یادآور می شود که بخشی از آیات قرآن را «آیات­الاحکام» که بیانگر احکام و فروع عملی و قوانین حقوقی، کیفری، اقتصادی و امثال آن است، تشکیل می­دهد. در خصوص حکم معامله غرر در قرآن آیه خاصی به طور مستقیم وارد نشده است اما در خصوص معاملات و دادوستدهای تجاری در قرآن، حکم و قاعده کلی وجود دارد که فقهای اسلام در تمام ابواب معاملات از جمله در مورد معاملات غرری به آن استدلال می کنند. «تحریم اکل مال به باطل» که به منزله نامشروع دانستن «دارا شدن بلاجهت» یا «دارا شدن غیرعادلانه»، در آیات ۱۸۸ سوره بقره، ۲۹ سوره نساء، ۱۶۱ سوره نساء و ۳۴ سوره توبه آمده است. مفسران در خصوص کلمه باطل، تفاسیر متعددی ارائه نموده اند که «بطلان در معامله» و «فساد در معامله» نمودی از فساد بیع غرری است.
معاملات منهی و باطل در قرآن دارای مصادیق متعددی نظیر معامله غرری، قمار، ربا و امثال آن است. به طور کلی می توان استنباط کرد که معامله غرری شامل معاملات مباح و جایز نیست تا تجارت مشروع بر آن صدق کند.

۷ -۲. سنت

دومین منبع احکام در فقه امامیه شناخت سنت پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم(ع) است که به مجموعه گفتار، کردار و تقریر (امضاء) معصومین(ع) «سنت» اطلاق می شود. در خصوص غرر سه دسته روایت به چشم می خورد. دسته اول روایت مشهور نبوی(ص) است. دسته دوم روایاتی است که لفظ غرر در آن ها آمده است و دسته سوم روایاتی است که مضمون و مفاد آن ها متعرض مفهوم غرر است.

روایت مشهور نبوی(ص)

دسته اول شامل روایت مشهور نبوی(ص) «نهی النبی عن بیع الغرر» و یا «نهی النبیّ عن الغرر» است. این تنها روایتی است که در خصوص نهی از بیع غرری، از پیامبر اسلام(ص) در کتب احادیث شیعه و اهل سنت نقل شده است. منابع متعددی (دعائم­الاسلام، ج ۲، ص ۲۱؛ وسائل­الشیعه، ج ۱۲، ص ۳۳۰؛ مستدرک­الوسائل، ج ۱۳، ص ۲۸۳؛ صحیح مسلم ج ۳، ص ۱۱۵۳، حدیث ۱۵۱۳؛ سنن الترمذی، ج ۳، ص ۵۳۲، حدیث ۱۲۳۰؛ سنن الدارقطنی، ج ۳، ص ۱۵، حدیث ۴۶ و ۴۷؛ مسند احمد بن حنبل، ج ۱، ص ۳۰۲؛ سنن الدارمی، ج ۲، ص ۲۵۱؛ سنن النسایی، ج ۷: ص ۲۶۲؛ الموطّا، ج ۲، ص ۶۶۴، حدیث ۷۵؛ سنن ابی­داود، ج ۳، ص ۲۵۴، حدیث ۳۳۷۶؛ سنن ابن ماجه، ج ۲، ص ۷۳۹، حدیث ۲۱۹۴ و ۲۱۹۵؛ سنن الکبری، ج ۵، ص ۳۳۸ و سنن بیهقی، ج ۵، ص ۳۳۸) این حدیث را نقل کرده اند.
روایاتی که از ائمه(ع) مشتمل بر لفظ غرر
روایات متعددی وجود دارند که مشتمل بر لفظ غرر می باشند ولیکن از معروف ترین آن ها می توان به موارد زیر اشاره کرد.
از امیرالمومنین علی(ع) درباره خریدوفروش ماهی در نیزار و شیر ندوشیده و پشم بر گوسفند سوال شد، ایشان در جواب فرمودند: هیچ کدام از این خرید و فروش ها جایز نیست؛ زیرا آن ها مجهول هستند، کم و زیاد شوند و غرر است (سنن ابی­داود، ج ۳، ص ۲۵۴).
امام حسین(ع) می فرمایند: امیرالمومنین(ع) بر روی منبر برای ما خطبه ایراد می فرمود که فرمودند: رسول اللَّه(ص) از بیع مضطرّ و از معامله غرری و از خرید و فروش میوه درختان نهی فرمود (مستدرک الوسائل، ج ۱۳، باب ۷ از ابواب عقد البیع و شروطه، ص ۲۳۵ و دعائم ­الاسلام، ج ۲، ص ۲۳).
روایاتی که مضمون و مفاد آن ها متعرض مفهوم غرر
پیامبر اسلام (ص) فرمود چیزی را که مالک آن نیستی و یا آنچه را که بر آن سلطنت کامل نداری (کنایه از عدم قدرت بر تسلیم مال) نفروش (مستدرک الوسائل، ج ۱۳، ص ۲۸۳ و مسند احمد بن حنبل، ج ۱ و ۲، ص ۹۳۹). فقیهان درباره مفاد حدیث اختلاف نظر دارند، به نظر می آید این حدیث درباره شرط قدرت بر تسلیم باشد که در صورت عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم، معامله غرری و باطل است (رفیعی، ۱۳۸۷).
حمّاد بن میسره از امام جعفر صادق(ع) روایت می کند که فرمودند: «خرید پارچه در برابر یک درهم کمتر از یک دینار روا نیست؛ زیرا نسبت دینار با درهم مجهول است» (انصاری، ۱۳۶۷: ۱۸۶؛ نائینی، ۱۳۲۷ق: ۳۸۰).
سکونی از امام صادق(ع) نقل می کند، درباره کسی که کالایی را در برابر یک دینار منهای یک درهم به صورت نسیه می خرد از ایشان سوال شد، حضرت به نقل از پدرش و وی به نقل از علی(ع) فرمود: چنین معامله ای باطل است؛ زیرا چه بسا دینار و درهم با هم برابر گردد (حرعاملی، بی تا، ج۱۲: ۳۹۸؛ انصاری، ۱۳۶۷: ۱۸۹؛ خمینی، بی تا، کتاب البیع، ج ۳: ۲۳۸).
حدیث مشهور نبوی(ص)، تنها روایتی است که بیع غرری را ممنوع و منهی اعلام کرده است و از طرفی، مورد توجه تمام فرق مشهور اسلامی می باشد و فقهای همه مذاهب آن را معتبر دانسته اند. البته این روایت به دلیل مجهول بودن برخی از راویان آن، از نظر دانشمندان شیعه اعتبار زیادی ندارد و به اصطلاح، «ضعیف» محسوب می شود اما هرگاه روایتی طبق موازین علم درایه و حدیث، ضعیف باشد اما بیش تر فقیهان طبق آن فتوا صادر کرده باشند، عمل و فتوای آنان می تواند ضعف سندی روایت را جبران کرده، روایت را قابل اعتماد و قبول نماید (طباطبائی، ۱۴۱۸ق).

۷ -۳. اجماع

اجماع که سومین منبع شناخت احکام و قواعد حقوقی در اسلام است، در اصطلاح علمای اصولی به لحاظ شرایط حجّیت دارای معانی متفاوتی است و در مذاهب اسلامی منشا و اعتبارهای مختلف دارد.
دانشمندان اصولی امامیه معتقدند که اجماع دارای اعتبار و حجّیت است، به شرط این که کاشف از رای معصوم باشد وگرنه برای مطلق اجماع اعتبار شرعی قائل نیستند (انصاری، ۱۳۶۷: ۱۸۵؛ نجفی، ۱۹۸۱ق، ج ۲۲: ۳۸۷؛ نراقی، ۱۲۴۵ق: ۲۸؛ میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ق: ۲۶۷؛ نائینی، ۱۳۲۷ق، ج ۱: ۳۷۹).
از طرفی اجماع اقسام متعددی دارد؛ که اجماع مدرکی از آن جمله است (جناتی، ۱۳۷۰). منظور از اجماع در رابطه با نهی و تحریم معامله غرری، اجماع کاشف از رای معصوم(ع) نیست، بلکه «اجماع مدرکی» است که فقها با تکیه و استناد به حدیث مشهور نبوی(ص) اجماعاً بر حرمت معامله غرری فتوا داده اند. اجماع مدرکی، اجماعی است که فقیه ادعای اجماع نماید، ولی در کنار آن مدرکی از کتاب، سنّت، استدلال عقلی و یا عرفی و عادی را بیاورد که احتمال رود مبنای حکم او و ادعای اجماعی که کرده است همان مدرک کتابی یا روایی یا عقلی و... باشد. بعد از حدیث نبوی یاد شده، مهم ترین دلیل و مدرک بطلان و منع معامله غرری همین اجماع است. در اینجا با توجّه به اهمیت آن به عنوان نمونه برخی از اجماعات را بیان می کنیم:
۱. بر فساد بیع غرری اجماع وجود دارد و این اجماع در این خصوص به اندازه ای از علما و فقها نقل شده که خبر مستفیض (ارزش خبر مستفیض کم­تر از خبر متواتر است) محسوب می­گردد و از شهید در شرح ارشاد او نقل شده: که بطلان بیع غرری ضروری (از نظر مذهب) است (نراقی، ۱۲۴۵ق: ۲۸ و ۲۹؛ نجفی، ۱۹۸۱ق، ج ۲۲: ۳۸۶؛ خمینی، بی تا، البیع، ج ۳: ۲۳۸).
۲. یکی از مدارک فساد بیع غرری اجماع است. پس کسی که در آثار فقها تتبع و کنکاش نماید، متوجه می شود که همه آن ها بر فساد معامله غرری تصریح نموده اند، به حدّی که برای فقیه، علم حاصل می شود که این حکم از امام معصوم(ع) صادر شده است، بلکه این حکم در میان فقیهان شیعه و اهل سنّت اجماعی است (میرفتاح مراغه ای، ۱۲۹۷ق: ۲۶۷).
۳. پیامبر اسلام(ص) از معامله غرری نهی فرمود و اجماعی است که نهی در اینجا موجب فساد است (نراقی، ۱۲۴۵ق: ۲۸).
۴.... و مدرک در این مسئله (اشتراط قدرت بر تسلیم) بعد از ادعای اجماع و عدم اختلاف، حدیث غرر می باشد (انصاری، ۱۳۶۷: ۱۸۵).

۷ -۴. عقل

چهارمین منبع شناخت احکام در مقام استنباط مطرح میان فقیهان و اندیشمندان شیعه، عقل است. احکام در صورتی به عنوان حکم عقلی شناخته می شوند که در عقل سلیم ریشه داشته و به عوامل غیرعقلی هم چون احساسات، تعصّبات، تمایلات نفسانی آمیخته نشده باشد که بی تردید در این صورت، دارای ارزش و اعتبار است.
از آنجا که معامله غرر با وجود احتمال ضرر و زیان قابل توجّه، معامله ضرری محسوب می شود، عملی نابخردانه و غیرمعقول است که هیچ عقل سلیمی آن را تایید نمی کند. از طرفی موازین عقلی و منطقی حکم می کند، از معاملاتی که نتیجه مبهم و خطرآفرین دارد و آینده آن روشن نیست و در برخی موارد موجب تخاصم و تنازع بین افراد جامعه می شود باید اجتناب شود. همچنین عقل سلیم حکم می کند که انسان ها در نظام اجتماعی و اقتصادی خود از معاملات و دادوستدهای متزلزل به علت مجهول بودن و احتمال ضرر شدید، خودداری ورزند. بنابراین محتوای قاعده غرر (نهی از معاملات غرری و احتمالی) با اصول و موازین عقلی منطبق است (رفیعی، ۱۳۷۵).

۸. غرر از منظر قانون

اگرچه عنوان غرر در هیچ یک از مواد قانون مدنی به کار برده نشده و هم چنین معاملات غرری تعریف نگردیده است، ولی بدون شک در این قانون، احکام فراوانی درباره عقود و معاملات می توان یافت که تحت عنوان این قاعده مطرح بوده و بر اساس این اصل تنظیم شده اند. عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن ها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.
اگرچه فصل یا باب مستقلی، تحت این عنوان نیامده است و تنها برخی از مواد قانون مدنی، مفاهیم مربوط به غرر را به نحوی متعرض شده اند (۲۱۶ ق.م.) و می توان فصل دوازدهم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی را، با عنوان قمار و گروبندی (۶۵۴ و ۶۵۵ ق.م.) تحت عنوان معاملات غرری مطرح کرد.

۸ -۱. غرر در قانون مدنی ج.ا.ا

در ترمینولوژی حقوق، قرارداد شرط بندی و قمار را از جمله عقود غرری یا احتمالی محسوب کرده و عقد احتمالی یا غرری را این چنین تعریف نموده است: «عقدی است که طرفین آن، تعهد متقابل دارند، ولی وصول یکی از طرفین عقد یا هر دو طرف به اثر عقد، بستگی به بخت و اتّفاق دارد و در حین عقد نمی توان آن را تحدید و معین نمود، مانند عقد قمار...» (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۴).
در منافع فقهی به طور پراکنده در ابواب مختلف، از جمله مبحث بیع و یا مبحث تجارت مصادیقی برای غرر و معامله غرری به معنای اعم آن، مطرح شده است. به طورکلی سه محور را می توان در این خصوص متصور بود (رفیعی، ۱۳۷۸):
* نبود اطمینان به اصل وجود مثمن یا ثمن
* نبود اطمینان به امکان تسلیم یا تسلّم مورد معامله
* نبود علم به مقدار، جنس و وصف عوضین
در حول این سه محور می توان مواردی پراکنده از قانون مدنی را ارائه نمود.
موادی از قانون مدنی که به اصل وجود مثمن یا ثمن و امکان تسلیم یا تسلّم مورد معامله به طوری صریح یا ضمنی اشاره دارند، عبارت اند از:
* مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین، تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند (۲۱۴ ق.م)
* بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است، مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد (۳۴۸ ق.م)
* عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند. (۳۶۲ ق.م)
* تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع (۳۶۷ ق.م)
* تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرّف نکرده باشد (۳۶۸ ق.م)
* تسلیم به اختلاف مبیع به گونه های مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند (۳۶۹ ق.م)
* اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است، نه در زمان عقد (۳۷۰ ق.م)
* در بیعی که موقوف به اجازه مالک است (مانند بیع فضولی) قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است (۳۷۱ ق.م)
* اگر نسبت به بعض مبیع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بخشی که قدرت بر تسلیم داشته، صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است (۳۷۲ ق.م)
* در صحت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است (۴۷۰ ق.م)
همچنین موادی از قانون مدنی که به ضرورت علم به مقدار، جنس و وصف عوضین اشاره دارند، به شرح زیر می باشند:
* برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:... ۳) موضوع معین که مورد معامله باشد (۱۹۰ ق.م)
* مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است (۲۱۶ ق.م)
* شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقداست (۲۳۳ ق.م).
* مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده، تابع عرف بلد است. (۳۴۲ ق.م)
* اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود، بیع واقع می شود، اگرچه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد. (۳۴۳ ق.م)
* در صورتی که مبیع کلی، یعنی صادق بر افراد متعدد باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود. (۳۵۱ ق.م)
عین مستاجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد، باطل است. (۴۷۲ ق.م)
بنابراین در قانون مدنی ج.ا.ا، معاملات غرری دارای عنوان خاصی نمی باشد و قانون مدنی در مقرراتی پراکنده، غرر در معاملات را جز در موارد استثنایی، نپذیرفته است. معامله غرری را می توان در دو قسمت مقررات تصریح کننده بر لزوم معلوم بودن مورد معامله و دیگر در قالب مقررات مقدور­­التسلیم بودن مورد معامله ذکر کرد (طالب احمدی،۱۳۸۰).
از منظور حقوقی لزوم معلوم بودن و مقدور­التسلیم بودن مورد معامله را می توان در خصوص قاعده غرر مورد بررسی قرار داد:

۸ -۱ -۱. لزوم معلوم بودن مورد معامله

طبق قواعد عمومی قراردادها برای صحت هر معامله باید موضوع آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به طور تفصیلی معلوم باشد و در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزدیک طرف، موجب بطلان معامله می شود. البته قانون گذار در موارد استثنایی، علم اجمالی به مورد معامله را کافی می داند. طبق ماده ۲۱۶ ق.م مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. حقوقدانان با استفاده از ماده ۳۴۲ ق.م که در شرایط مبیع آمده است، معتقدند که مورد معامله باید از سه جهت جنس، مقدار و اوصاف مهم نزد طرفین معامله معلوم باشد. ماده مزبور مقرر داشته مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.
منظور از جنس مورد معامله، ماهیت و ذات مورد معامله است و مورد معامله از آن تشکیل یافته است. مقدار نشانگر کمیت مورد معامله است که بسته به جنس آن با ضوابط متناسب مشخص می شود و اوصاف مهم نیز عبارت است از اوصافی که در جلب رضایت اشخاص موثر است، هرچند در ارزش مورد معامله اثری نداشته باشد.

فصل اول: غرر در مالی اسلامی

۱. مقدمه

دادوستد یکی از مولفه های اساسی و یک بخش اجتناب ناپذیر از روابط جوامع انسانی است، دین مبین اسلام به عنوان کامل ترین دین الهی، به این نیاز اساسی انسان که ناشی از روابط اجتماعی اوست، توجه کافی مبذول داشته است.
با مروری بر کتب فقهی درمی یابیم که همواره در فقه، به عنوان قانون و برنامه زندگی بشر، بابی به نام معاملات وجود دارد که در کتب فقهی تحت عنوان البیع و مکاسب از آن نام برده شده است. رویکرد دین اسلام در مورد روابط اقتصادی و دادوستدهایی که در دوران قبل از اسلام در بین مردم رایج بوده اغلب به صورت امضایی است. بدین ترتیب در برخی از مواقع، اجازه تداوم روابط اقتصادی به همان صورت پیشین داده شده و در برخی موارد تعدیلات و اصلاحاتی صورت پذیرفته است تا با معیارهای شرع مقدس اسلام تطبیق یابد.
یکی از مهم ترین قواعد در باب معاملات و قراردادهای اسلامی، قاعده نفی غرر است. در خصوص غرر تعاریف و تفاسیر متعدد و البته متقارن بسیاری مطرح شده است. مسئله غرر در مبادلات همواره مدنظر فقهای امامیه بوده است به طوری که مسلمانان همواره سعی در اجتناب از مبادلات غرری داشته اند. معامله غرری، معامله ای است که به نوعی عاقبت و نتیجه آن مبهم باشد و این ابهام سبب ایجاد احتمال زیان در حد غیرمتعارف شود. در حقوق اسلامی پرهیز از انجام معاملات غرری مستند به روایات است و نص صریحی در کتاب که به صورت مستقل دلالت بر بطلان آن نماید، وجود ندارد.
در ادامه این فصل به بررسی مفهوم غرر، معانی اصطلاحی و مصادیق آن در معاملات پرداخته می شود؛ سپس غرر را به طور اختصار از منظر فقهای امامیه بررسی و در ادامه این مهم با استفاده از منابع استنباط فقهی (قرآن، سنت، اجماع و عقل) تشریح می شوند. بررسی غرر از منظر حقوقی و عرف، بخش مهم دیگری از این فصل است و نشان می دهد که به جز موارد مصرح، تعیین حدود غرر در بسیاری از موارد به عرف واگذار شده است. در نهایت تبیین تمایز و اشتراک میان غرر با غرور، جهل، تدلیس و قمار موجب شناخت بهتر مفهوم غرر خواهد شد که زمینه را برای ورود به بحث ریسک فراهم می سازد.

۲. مفهوم غرر

واژه عربی غرر به معنی ریسک، نااطمینانی و مخاطره است. کلمه غرر در زبان عربی معادل ریسک و در معنای ضمنی به معنی تقلب و فریب است. اهل لغت غرر را به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آورده اند. در معنی اول غرر یعنی شخص، جان یا مالش را در معرض نابودی قرار دهد و در معنی دوم غرر آن چیزی است که دارای ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند باشد. بر اساس همین معنی اخیر است که دنیا متاع غرور نامیده شده است که در سوره های آل عمران آیه ۱۸۵ و حدید آیه ۲۰ می خوانیم «...وَمَا الْحَیاهُ الدُّنْیا اِلَّا مَتَاعُ الْغُرُورِ».
برخلاف ربا، غرر دارای مفاهیم متعددی است. این واژه در کتب «منتهی­الارب»، «اساس اللغه»، «مصباح» و «مجمع البحرین» به معنی خطر تعریف و تفسیر شده است. در «قاموس اللغه»، غرر به معنای فریب دادن آمده است. الزبیدی در «تاج العروس»، غرر را به معنای خطر آورده است. راغب اصفهانی در مفردات راغب، غرر را به معنای خطر می داند. ابن­اثیر در نهایه، بیع غرری را بیع کالایی می داند که ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد. شیخ مرتضی انصاری در مکاسب، غرر را به معنای مخاطره تفسیر می کند. محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب، بیان می کند که معنای متعددی برای واژه غرر وجود دارد که در عین حال با عنایت به معانی مختلفی که می توان از آن استنباط کرد، معنای نزدیک آن «خدعه» و لازم آن «خطر» و مصداق آن چیزی است که ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند دارد. ازهری معتقد است که بیع غرر از جمله بیوع مجهوله است که خریدار و فروشنده به باطن آن پی نمی برند تا معلوم شود. بیرجندی معتقد است که آنچه پایان و عاقبتش نامعلوم باشد، آن را غرر نامند و در «مغرب» گفته است که غرر خطری باشد که وجود و عدمش مشکوک است. میرفتاح مراغه ای در «صحاح اللّغه» آورده است که «غِرَّه» به معنای «غفلت» است و «غار» یعنی غافل و «غرر» به معنای خطر است و «تغریر»؛ یعنی شخصی را مغرور کردن.
در فرهنگ های زبان فارسی همچون فرهنگ دهخدا، غرر به معنای هلاکت آورده شده است و در فرهنگ معین، غرر به معنای خطر و فریب خوردن آمده است.
اگرچه از این ماده الفاظ متعددی در قالب مصادر مجرّد، مانند غراره، غرور و غیر مجرد، مانند تغریر و اغترار و اسم های مختلف، مانند غِرّه (به کسر اول) به معنای غفلت، غُرّه (به ضمّ اول)، غَرور (به فتح اول) و غُرور (به ضمّ اول) و الغَرَر و امثال آن ساخته شده است و می توان گفت همه آن ها بر معنا و مفهوم مشترک مطابقت دارند.
غرر اسم است که از تغریر اخذ شده و تغریر یعنی «در معرض هلاکت و نابودی قرار گرفتن». غرر خود به معنای «خطر» است و خطر هم که خود واژه عربی است به چندین معنا آمده است؛ از جمله «احتمال»، «احتمال ضرر»، «نزدیک به هلاکت»، «اقدام بر عملی که ایمن از ضرر نیست». (خمینی، ۱۳۶۱) یا «آنچه مایه تلف شدن کسی یا چیزی باشد». (فرهنگ فارسی عمید) و نیز «چیزی که در آن احتمال برتر و یا مساوی نسبت به تلف و نابود شدن وجود داشته باشد» (نراقی، ۱۳۷۵).
برخی واژه شناسان، غرر را با توجّه به مبادی آن (غفلت و خدعه و اغفال) تفسیر کرده اند و گروهی دیگر، غرر را با لحاظ کردن غایت و نتیجه آن (خطر) معنا نموده اند که می توان گفت هر کدام از این معانی مستلزم جهل به واقع امر است (نائینی، ۱۳۲۷ق).
جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص غرر، عناصر غرر را جهل و احتمال حصول به ضرر از ناحیه جهل عنوان می کند؛ بنابراین اگر کسی اقدام به انعقاد عقدی نماید و جهل به یکی از جهات معامله داشته باشد و از ناحیه آن جهل برای او احتمال حصول ضرری در بین باشد، آن را عقد غرری گویند و باطل است ولی اگر احتمال ضرر منتفی باشد، صرف آن جهل، صدمه ای به عقد نمی زند.
امام خمینی(ره) در البیع، نیز معنای غرر را «خدعه» می داند و معتقد است سایر معانی نظیر «آنچه ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد»، «آنچه مورد اعتماد و تعهد نیست»، «آنچه انسان از ضرر آن ایمن نیست»، «آنچه انسان را در معرض هلاک قرار می دهد» و «جهالت» که از طرف فقها مطرح شده دارای معنای خدعه است.
محقق خویی در مصباح­الفقاهه، معتقد است که غرر از غرّ گاهی متعدی است که به معنای خدعه و غفلت است و گاهی لازم به معنای خطر می باشد. محقق نراقی معتقد است که غرر اسم مصدر تغریر به معنای «در معرض هلاک قرار دادن» است و بنابراین غرر به معنای «چیزی که خطر دارد» خواهد بود.
مبنای اصلی استنباط فقهی غرر نهفته در حدیث نبوی «نهی النبی عن (بیع) الغرر» به معنی «پیامبر از بیع غرری نهی کردند» می باشد. این قاعده مورد اتفاق فقهای شیعه و اهل سنت است. به طوری که امام خمینی(ره) می فرمایند: «چنانچه حکایت شده، شیعه و سنت بر این حدیث نبوی استناد می کنند و آن از طرق متعدد در وسائل و مستدرک الوسائل نقل شده است و اشکالی در استناد به آن نیست». همچنین مرحوم نائینی در خصوص این حدیث بیان می دارد: «این حدیث گرچه مرسل است لکن تلقی به قبول شده است، اصحاب بر آن اعتماد کرده اند، بلکه آن از مسلمات بین امت اسلامی است، چراکه این حدیث از جمله قضایایی است که از طریق عباده بن صامت نقل شده است و او از بهترین صحابه است». موسویان در ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، بیان می کند: «به نظر می رسد با توجه به معنای واژه غرر یعنی خطر و با توجه به نوع اضافه بیع به غرر که بیان کردیم از باب اضافه موصوف به صفت است و با توجه به نکته ای که مرحوم نائینی در بعید بودن حرمت ذاتی بیع غرری مطرح کردند، حق با مشهور فقها است و حدیث در مقام ارشاد به فساد معامله غرری است».
در خصوص فلسفه حکم قاعده نفی غرر در فقه اسلامی نظرات و نوشته های متعددی را می توان یافت. به طور عمده دو اصل دارا شدن بلاجهت و جلوگیری از ضرر و نیز اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع را به عنوان مبنای قاعده غرر بیان می کنند.
در خصوص اصل دارا شدن بلاجهت و جلوگیری از ضرر باید گفت که حقوق اسلامی با مفهوم استفاده نامشروع و دارا شدن بلاجهت بیگانه نیست و فقهای اسلامی درباره آن مطالب بسیاری را منتشر کرده اند. در سوره مبارکه نساء آیه ۲۹، به صورت کلی به موضوع اشاراتی شده است و اکثر مفسران معاملات غرری را از جمله مصادیق بارز باطل (اکل مال به باطل) می دانند.
استیفای نامشروع و دارا شدن بدون جهت به ضرر و ظلم منتهی می شود. زیرا نتیجه معامله که همان دارا شدن شیء معامل ثمن است، در معامله غرری حاصل نمی شود و این امر موجب می شود که یکی از طرفین بدون جهت، بیش از استحقاق خود مالک می شود و دیگری بدون جهت و بدون عوض، مالی را از دست می دهد و این ضرر است و ضرر در اسلام ممنوع است (لاضرر و لاضرار فی الاسلام). به همین دلیل معامله غرری از نظر اسلام مشروع نمی باشد.
اصول دیگر همانا اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع است. محقق داماد (۱۳۷۰ق) آن را از جمله اصولی می داند که برای منع معاملات غرری مدنظر قرار می گیرد. این امر بدین معنی است که افراد باید همواره معاملات و عقود بین خود را محکم و بی خلل پدید آورند و از سهل انگاری و سست بنیادی در کارها اجتناب نمایند. زیرا سهل انگاری در قراردادها و روابط تجاری به غرر و احتمال خطر منجر می شود و یکی از حکمت های منع معامله غرری با توجه به اصل مذکور، جلوگیری از مسامحه هایی است که به غرر می انجامد. به عنوان نمونه مراغه ای (۱۲۹۷ق) در عناوین بیان می دارد: «از روش شارع استنباط می شود که بنای شرع بر از بین بردن اختلاف و منازعه و قطع تجاذب میان مردم است و بدون شک غرر از اموری است که موجب اختلاف و مشاجره می شود. پس روش حکیمانه اقتضاء می کند که ریشه این نزاع از بین برود»؛ بنابراین فقهای اسلامی، پرهیز از نزاع را به عنوان یکی از حکمت های وضع قاعده غرر می دانند (مصباحی مقدم و گنجی، ۱۳۸۶).

۳. معانی اصطلاحی و مصادیق غرر

پس از تشریح معنای لغوی غرر نوبت به بیان اصطلاحی غرر می رسد. در لسان العرب روایتی از امام علی علیه السلام نقل شده است که حضرت در معنای غرر فرموده است: «انه عمل ما لایومن معه من الضرر»[۱]. شهید اول در قواعد می نویسد: «غرر از نظر شرع، جهل در خصوص رسیدن شیء به دست منتقل­الیه است. از این روی، اگر حصول چیزی که مجهول است، معلوم باشد و یا فقط صفت آن مجهول باشد، غرری نخواهد بود. سعدی ابوجیب در القاموس الفقهی مطرح می کند: «بیع غرری از نظر حنفیه، شافعیه، حنابله، زیدیه و اباضیه عبارت است از «بیع چیزی که وجود و عدم آن دانسته نمی شود و یا از نظر کمیت (قلّت و کثرت) مجهول است و یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد». در «بحرالزّخّار» آمده است که «معنای غرر عبارت است از تردّد در وجود مبیع، یا تردّد در امکان قبض آن، مانند پرنده در هوا و بیع غرر عبارت است از تردّد و شک نسبت به حصول مبیع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحی».
بسیاری از فقها معتقدند که معامله ای که در آن خطر باشد، معامله غرری محسوب می شود و خطر هم عبارت است از احتمال ضرری که از نظر عقلا قابل اجتناب است، نه احتمال ضعیفی که عرف توجهی به آن ندارد و احتمال موثر در تحقق بیع غرری از چند امر ناشی می شود:
۱. این احتمال، از عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال و امثال آن ناشی می شود.
۲. این احتمال ضرر، از عدم وثوق به امکان تسلیم یا تسلّم و قبض مبیع به وجود می آید، اگر چه مبیع، معلوم­الوجود است.
۳. این احتمال، ناشی از عدم اعتماد و اطمینان در مورد قابلیت آن شیء به جهت معاوضه در مقابل عوض است که درنتیجه جهل نسبت به مقدار یا جنس یا وصف آن به وجود می آید (مراغه ای، ۱۴۱۸ق).
همچنین برخی دیگر از فقیهان معتقدند که بیع غرر عبارت از این است که یکی از عوضین در خطر باشد؛ یعنی در شُرف نابودی، تباهی و تلف باشد (نراقی، ۱۳۷۵).
محمد بن حمزه طوسی در کتاب «الوسیله الی نیل الفضیله»، بیع غرری را این طور تعریف کرده است: «غرر آن است که تحت ضابطه ای نباشد و یا مقدار دقیقِ قابل محاسبه نباشد، یا این که قبل از تسلیم از تلف آن ایمن نباشند».
مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر می نویسد: «غرری که از آن نهی شده است؛ یعنی خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع، نه مطلق خطر؛ زیرا در بیع کالای غایب ضرورتاً خطر حاصل می شود و حال آن که بیع کالای غایب جایز است و یا در بیع سردرختی و محصولات زراعتی، مادامی که چیده و درو نشده باشند، غالباً خطر وجود دارد، اما بیع آن ها صحیح و معتبر است. بنابراین، مراد از غرر، مطلق خطر نیست» (نجفی، ۱۴۰۰ق).
این در حالی است که مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب، در ردّ کلام صاحب جواهر می گوید: «خطر ناشی از جهل به حصول مبیع به دست منتقل­الیه، به مراتب مهم تر از جهل به صفات مبیع است؛ لذا وجهی ندارد که کلام اهل لغت را به خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع برگردانیم. هم چنین مشهور است که فقهای امامیه دو مثال معروف «ماهی در آب» و «پرنده در هوا» را برای مورد عجز از تسلیم مبیع، مطرح کرده اند، نه جایی که صفات و مقدار مبیع مجهول باشد».
حضرت امام خمینی(ره) در کتاب البیع ضمن نقل کلام شیخ انصاری آن را نقد کرده، می فرماید: «کلمات شیخ و غیر او درباره غرر مضطرب است، بعضاً جازم اند بر این که غرر به معنای جهالت است و در جای دیگر غرر را به معنای خطر یا اقدام بر عملی که ایمن از ضرر نیست، آورده اند و حال آن که در هیچ یک از کتب لغوی، غرر را به معنای جهالت تعریف و تفسیر نکرده اند؛ زیرا عناوین ذکر شده و تعاریف آورده شده در کتب لغت ـ حتی غفلت ـ غیر از عنوان جهالت است و شگفتا از شیخ انصاری که بیان داشته است: و بالجمله، فالکلّ متفقون علی اخذ الجهاله فی معنی الغرر...؛ یعنی این که همه علما متفق اند که در معنای غرر جهالت نهفته است» (خمینی، ۱۳۶۱).
بنابراین در خصوص اصطلاح فقهی عقد غرری می توان گفت: عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آن ناشی از جهل در اصل وجود مورد معامله (مبیع و ثمن) و یا جهل به صفات و یا شک و تردید نسبت به حصول آن است که موجد خطر مالی در معامله است. در حقیقت عقد یا معامله غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد؛ به عبارت دیگر، معامله غرری، قرارداد و عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آن برای یک یا دو طرف قرارداد زیان مالی به دنبال داشته و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آن ها خواهد شد (رفیعی، ۱۳۷۸).
از تعاریف اصطلاحی متعدد و گوناگونی که برای غرر و عقد غرری بیان شده، می توان مهم ترین موارد غرر را استنباط کرد که عبارت اند از:
* موردی که اطمینانی به اصل وجود مبیع نیست؛ به عبارت دیگر، نسبت به وجود مبیع تردید و جهل وجود دارد؛ یعنی احتمالِ موجدِ خطر و غرر، ناشی از عدم اطمینان به وجود مال است، مانند حمل حیوانات و میوه درختان قبل از چیدن؛ معامله چنین کالاهایی غرری است، چون ممکن است هرگز به وجود نیایند.
* موردی که تسلیم یا تسلّم مبیع قطعی نباشد، هر چند به وجود مبیع علم داشته باشم، مانند فروختن ماهیان دریا، پرندگان هوا و امثال آن ها.
* موردی که به قابلیت شیء جهت معامله اطمینان و اعتماد وجود ندارد، اگرچه مورد معامله موجود و قدرت بر تسلیم و تسلّم آن وجود دارد. البته این احتمال از عدم اعتماد و اطمینان در نتیجه جهل به مقدار یا جنس یا وصف مبیع یا ثمن به وجود می آید، مانند خریدوفروش محموله ای، بدون تعیین جنس یا وصف یا کمیت آن و یا انعقاد قراردادی که موضوع آن، وسیله نقلیه باشد، بدون تعیین وصف، مدل و سایر مشخصات اساسی آن.
در ادامه به توضیح تفصیلی در خصوص هرکدام از مصادیق غرر شامل عدم وجود یا قدرت در تسلیم مبیع، عدم تقارن اطلاعاتی، حیله و کم فروشی، ابهام و پیچیدگی و قمار ـ میسر اشاره می شود.

۳ -۱. خطر عدم وجود یکی از عوضین

در برخی از معاملات، احتمال این وجود دارد که یکی از عوضین وجود نداشته و طرف های قرارداد بر سر موضوعی معامله می کنند که خطر نبود آن وجود ندارد. برای مثال فروش حمل حیوانی که هنوز حامله نیست از مصادیق این گونه قراردادهای غرری است. شاید تصور شود که جواز مواردی چون بیع سلف با این مورد ناسازگار است. در پاسخ باید گفت که منظور از شرایط ابهام یعنی عدم وجود احتمال عرفی برای ظهور یا بقاء مال در زمان تحویل است؛ یعنی عرف معمولاً به بقاء مال تا زمان تحویل اطمینان ندارند.

۳ -۲. خطر عدم قدرت بر تسلیم عوضین

همچنین گاهی اوقات در معاملات شرایطی به وجود می آید که قدرت در تسلیم یکی از عوضین نیست. به عبارت دیگر در این حالت تسلیم یا دریافت مبیع قطعی نیست، هرچند به وجود مبیع در هنگام تحویل علم داشته باشیم، که در نتیجه خریدوفروش آن دارای غرر است. بسیاری از علما مثال، «فروش پرنده در هوا»، «ماهی در آب» و «گوساله در شکم مادر»، «شیر در پستان و پشم در پشت گوسفندان» را نمونه هایی از معاملات غرری ناشی از نااطمینانی در نوع و تحویل موضوع مورد معامله یا قدرت در تسلیم عوضین قرارداد عنوان می کنند. مشهور فقیهان معتقدند که قدرت بر تسلیم عوضین معامله، شرط صحت بیع است و شیخ انصاری در کتاب مکاسب بر این مطلب، ادعای اجماع می کند (انصاری، ۱۴۱۸: ۱۸۵) و فقط عده کمی مانند آیت الله خویی این شرط را لازم نمی دانند (خویی، ۱۳۷۷، ج۵: ۲۶۷). بیشتر فقها به حدیث و قاعده نفی غرر استناد می کنند و امام خمینی(ره)، حکم مشهور را قبول دارند اما در مقام استدلال، استناد به قاعده را نمی پذیرند (خمینی، ۱۳۶۳، ج۳: ۲۰۷).

۳- ۳. خطر عدم اطلاع از ارزش عوضین

در نظام مالی اسلامی، اطلاعات نقش اساسی ایفا می کند. فقدان اطلاعات برای هریک از طرفین قرارداد می تواند به علت اقدام عمدی طرف مقابل و یا به علت انعقاد قرارداد در شرایط عدم اطمینان باشد. در هر دو حالت انعقاد قرارداد ممنوع است. اسلام بر حمایت از گروهی که از لحاظ دسترسی به اطلاعات در وضعیت ضعیف تری قرار دارند، تاکید می کند و در بسیاری از مواقع برای آنان حق فسخ لحاظ می نماید.
عدم تقارن اطلاعاتی در قراردادها می توانند دربرگیرنده زوایای مختلفی از ابعاد موضوع مورد معامله باشد. بدین ترتیب درصورتی که موضوع مورد قرارداد از حیث جنس، کیفیت و کمیت مجهول باشد، ارزش مالی آن مجهول بوده و در نتیجه قیمت آن نیز نامشخص و غرری است. برای مثال فروش نصف محصول یک باغ که از جهات جنس، کیفیت و کمیت مجهول است. مشهور فقیهان معتقدند که علم تفصیلی متعاقدین به مقدار و کیفیت عوضین، شرط صحت بیع است. افزون بر این مطلب، ادعای اجماع و اتفاق شده است (انصاری، ۱۴۱۸: ۱۹۰؛ خمینی، ۱۳۶۳: ۲۴۳).
برای نمونه پیامبر(ص) تلقی رکبان را ممنوع اعلام می کنند. بدین معنی که نباید اشخاص قبل از رسیدن کاروان به شهر به منظور خرید کالاهایشان از شهر خارج شوند تا از عدم آگاهی فروشندگان از قیمت کالا در شهر سوءاستفاده کرده و کالاهای آن ها را به قیمت نازلی خریداری کنند تا در شهر گران تر بفروشند. همچنین «نچش» نیز حرام اعلام شده به این معنی که نباید به منظور تحریک دیگری به خرید کالا، شخص دیگری هنگام مراجعه مشتری به دروغ خود را مشتری وانمود کند و موجب بالا رفتن قیمت شود.

۳ -۴. خطر عدم اطلاع از خصوصیات و شرایط معامله

ابهام از جمله عوامل مهم بروز غرر در معاملات است. به طوری که گاهی عوضین از حیث وجود، قدرت در تسلیم و مالیت روشن هستند ولیکن خصوصیات و شرایط معامله به گونه ای است که پرداخت عوض با شرایط آن معامله، غرری است. برای مثال فروش کالا به شرط اینکه هر زمان بایع یا مشتری بخواهد بتواند معامله را فسخ کند، یا فروش کالا به شرط اینکه مشتری در هر زمان یا در هر مکانی که خواست قیمت کالا را بپردازد، غرری است. چون در همه این موارد به گونه ای به خطر در عوضین از حیث اصل وجود، تزلزل در مالکیت و مقدار مالیت بر­می گردد و مشمول حدیث نفی غرر است (موسویان، ۱۳۸۸). در واقع این موردی است که اوصاف مورد معامله که در تقاضا و قیمت کالا موثر است، مبهم باشد؛ اگرچه مورد معامله موجود و قدرت بر تسلیم و دریافت آن وجود داشته باشد؛ مانند خریدوفروش کالایی که ویژگی های جنس یا اوصاف آن مجهول باشد یا فروش خانه، بدون تعیین دقیق مکان، ابعاد ساختمان، مقدار زیربنا و سایر مشخصات موثر در قیمت، در حالی که به وجود خانه و امکان تسلیم آن در زمان تحویل اطمینان وجود دارد.
همچنین پیچیدگی زیاد در قراردادها نیز می تواند از عوامل بروز غرر در معاملات باشد. قراردادهای وابسته به هم در قوانین شرعی مجاز نیست. به عنوان مثال با توجه به برخی از احادیث، ترکیب دو قرارداد فروش در یک قرارداد مجاز نیست که برای نمونه می توان به فروش کالایی به دو قیمت متفاوت نقد و نسیه اشاره کرد، درحالی که در نهایت نوع آن در عقد مشخص نباشد (Obaidullah, ۲۰۰۰). وجود قراردادهایی نظیر اجاره به شرط تملیک، سلف موازی و استصناع موازی نشان دهنده آن است که در مالی اسلامی قراردادها بایستی با ماهیت مشخص از یکدیگر منعقد شوند.

۴. غرر از منظر فقهای امامیه

مدرک اصلی قاعده نفی غرر، حدیث معروف «نهی النبی عن بیع الغرر» است. امام خمینی(ره) در بحث «اعتبار قدرت بر تحویل عوضین در خریدوفروش» از شیخ انصاری نقل می کنند: «ظاهر نظر فقیهان شیعه این است که آنان به اتفاق برای استدلال قاعده به این روایت استناد می کنند» (انصاری، ۱۴۱۸: ۱۸۵). فقهای امامیه تعاریف متعددی را در خصوص غرر مطرح کرده اند که این اختلاف ناشی از اختلاف نظر آنان در خصوص ماهیت غرر است.
روایت مذکور، در کتاب وسائل­الشیعه (حرعاملی، ۱۹۸۳: باب ۴۰، ح ۳) و مستدرک­الوسائل (طبرسی، ۱۴۰۸: کتاب تجارت، باب ۳۱، ح ۱) با سندهای متعدد نقل شده است، به طوری که محقق نائینی آن را از مسلمات امت اسلامی دانسته است. (خمینی، ۱۳۶۳: ج۳: ۲۰۴).
مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر می نویسد: «غرری که از آن نهی شده است به معنای خطر ناشی از جهل به مقدار و صفات مبیع است، نه مطلق خطر، زیرا در بیع کالای غایب ضرورتاً خطر حاصل می شود و حال آنکه بیع کالای غایب جایز است نظیر بیع سردرختی...؛ بنابراین مراد از غرر، مطلق خطر نیست.» (نجفی، ۱۴۰۰: ج۲۲: ۳۸۸)
امام خمینی(ره) در بحث بیمه بعد از مطرح کردن روایت معروف «نهی النبی عن بیع الغرر» می فرمایند: «روایاتی از ائمه معصومین رسیده که موید مضمون حدیث نبوی می باشند». به طور نمونه می توان به روایات زیر اشاره کرد. امام صادق(ع) از پدرانشان نقل می کند: اگر کسی دادوستدی انجام دهد که زمان تحویل جنس، مشخص نباشد یا بهای آن معلوم نباشد، آن بیع، دادوستد درستی نخواهد بود (نوری الطبرسی، ۱۳۸۳ق، ج۱۳: ۲۴۲). همچنین در حدیثی دیگر از امام علی(ع) در مورد مردی که کالایی را به یک دینار منهای یک درهم تا مدتی می خرد سوال کردند، حضرت فرمودند: معامله فاسد است چراکه ممکن است تا آن روز (سررسید) ارزش هر دینار یک درهم شود (حرعاملی، ۱۹۸۳، ج ۸۰:۱۸).
از دیدگاه شهید اول، مهم ترین مواردی که سبب ایجاد غرر در معامله می شوند به شرح زیر است:
  • از جهت وجود مبیع، مانند حیوان گریزپا و فراری
  • از جهت حصول مبیع، مانند پرنده در هوا
  • از جهت جنس مبیع، مشخص نبودن جنس کالا
  • از جهت نوع مبیع، فروش حیوانی از مجموعه ای از حیوانات
  • از جهت مقدار مبیع، معلوم نبودن مقدار کالا
  • از جهت تعیین مبیع، یک لباس از دو لباس مختلف
  • از جهت بقای مبیع، مانند میوه در حال شکوفه زدن (شهید اول، ۱۳۰۸ق: ۲۵۳).
محقق مراغی در العناوین الفقهیه، در خصوص حوزه قلمرو قاعده غرر می گوید: «نتیجه اینکه، هر آنچه که در آن خطر است داخل در معامله غرری است و خطر عبارت است از احتمال خسارتی که عقلاً از آن اجتناب می کنند (نه احتمال ضعیفی که مردم به آن اعتناء نمی کنند) و این احتمال خسارت گاهی ناشی از عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال، گاهی ناشی از عدم اعتماد به امکان تسلیم و تسلّم (قبض و اقباض) مال و گاهی ناشی از عدم اعتماد به قابلیت مال برای معاوضه در مقابل عوض خاص است که خود ناشی از جهل به مقدار، جنس یا وصف مال است» (مراغی، بی تا، ج ۲: ۸۰).
همچنین مهم ترین مواردی که در عوائد­الایام نراقی به عنوان مصادیق غرر دانسته شده اند، عبارت اند از:
  • خطر به اعتبار عدم اطمینان از نظر وجود مورد معامله، نظیر فروش جنین حیوان
  • خطر به اعتبار عدم اطمینان به امکان تسلیم مورد معامله، نظیر فروش پرنده در هوا یا ماهی در دریا
  • خطر به اعتبار جهل به مقدار، جنس و یا وصف مورد معامله (نراقی، ۱۳۷۵: ۸۹).
شیخ صدوق در معانی­الاخبار از طریق ابی­عبید قاسم بن سلام، روایتی طولانی از پیامبر(ص) نقل می کند که حضرت از معاملات مختلفی مانند منابذه، ملامسه، حصاه، محافله، مزابنه، مخابره و مخاضره، نهی کردند. شیخ صدوق بعد از توضیح هر یک از این معاملات می گوید: «این معاملات در زمان جاهلیت بین مردم رایج بوده است و از طریق آن ها معامله می کردند تا اینکه رسول خدا(ص) از آن ها نهی کرد چراکه همه آن ها غرری هستند. پیامبر از بیع حبل­الحبله نیز نهی کردند، سپس تعلیل می کند که این هم به خاطر غرر است».
همچنین مراغه ای دیگر فقیه شیعه مصادیق غرر را به طور خلاصه مشتمل بر موارد زیر می داند:
  • جهالت نسبت به اوصاف مبیع از جهت کیفیت و کمیت
  • عدم اطمینان به وجود مبیع
  • عدم اطمینان به قدرت تسلیم مبیع (مراغه ای، ۱۴۱۸: ۲۶۹).
به طور تفصیلی، مشهور فقیهان معتقدند که علم به اوصاف مبیع از جهت کیفیت و کمیت، شرط صحت بیع است. افزون بر این مطلب، ادعای اجماع و اتفاق شده است (انصاری، ۱۴۱۸: ۱۹۰-۱۸۹؛ خمینی، ۱۳۶۳: ۲۳۷ و ۲۴۳).
همچنین فقهای شیعه معتقدند، قدرت در تحویل مبیع و عوضین، شرط صحت بیع است و نبود آن سبب بروز غرر در معامله می شود. شیخ انصاری در کتاب مکاسب خود بر این مطلب ادعای اجماع می کند (انصاری، ۱۴۱۸: ۱۸۵) و فقط عده کمی از آنان مانند آیت الله خویی این شرط را لازم نمی دانند (خویی، ۱۳۷۷، ج۵: ۲۶۷). امام خمینی، حکم مشهور را قبول دارند اما در مقام استدلال، استناد به قاعده را نمی پذیرند (خمینی، ۱۳۶۳، ج۳: ۲۰۷).
در واقع در معاملاتی که در راستای پوشش ریسک صورت می گیرد، لازم نیست طرفین حائز شرط «علم تفصیلی به عوضین» و «قدرت بر تسلیم عوضین» باشند، بلکه طبق نظر امام خمینی، آنچه مهم است این است که معلومیت عرفی برای نفی غرر کفایت می کند؛ اگرچه علم به تمام جهات تعلق نگرفته باشد (بهاروندی، ۱۳۸۸).
مرحوم شهید در غایه­المراد می گوید: «غرر آن احتمال خسارتی است که عرف از آن خودداری می کند، به طوری که اگر خودداری نکند بر آن توبیخ می شود».
همچنین امام خمینی در جواب شبهه غرری بودن عقد بیمه می فرمایند: «در بیمه غرر به معنای شمرده شده، وجود ندارد، مخاطره ای برای دو طرف نیست، بیمه گر و بیمه گذار هر دو با توجه و بر مبنای حساب احتمالات، عقد بیمه را منعقد می کنند و این اندازه ابهام میزان خسارت وارده، زیانی را به درستی عقد بیمه نمی زند. زیرا این نوع خسارت و بیش ترین میزان تامین آن و حدود و مشخصات دیگر، معین و مورد توافق دو طرف قرار گرفته است».
در واقع به اعتقاد قالب فقهایی که در خصوص غرر و حدیث مذکور مباحثی مطرح نمودند، «عرف» معیار تعیین کننده غرری یا غیر غرری بودن معاملات است. اگر میزان خطر و احتمال خسارت به اندازه ای باشد که عرف وقتی متوجه شود، ترتیب اثر نمی دهد، چنین خطری غرر به حساب نمی آید و باعث ابطال قرارداد نمی شود؛ اما اگر خطر به حدی باشد که عرف آن را خطری با اهمیت دانسته و از آن اجتناب کند، چنین خطری غرر بوده و موجب بطلان معامله می شود (موسویان، ۱۳۸۸).
در پایان باید گفت که فقها در اصل این قاعده که معاملات غرری باطل است، اختلاف نظر ندارند ولی در تعیین مصداق با اختلاف نظر مواجه می شوند. البته برخی از فقها سعی بر یافتن ضابطه عرفی در موضوع یافتن غرر کم وزیاد نموده اند. غرر به عقیده آن ها باید به اندازه ای باشد که موجب زیان شود و این مفهوم با مراجعه به عرف مشخص می شود و اختلاف فقها بیشتر در فهم از عرف است (حسینی العاملی، ۱۴۱۸). بعضی از علمای حقوق نیز نسبی بودن غرر را از محسنات فقه اسلامی برشمرده و می گویند چنین موضوعاتی باعث پویایی فقه می شود زیرا مفهوم غرر و میزان آن در معاملات از حیث زیادی و کمی بسته به زمان و مکان انجام معامله متفاوت است و نهی از معاملات غرری با این بیان، در هر زمان و مکانی معنی خاص خود را خواهد داشت که جوابگوی نیاز همان زمان یا همان مکان می باشد (الضریر، ۱۴۱۰).

نظرات کاربران درباره کتاب مدیریت ریسک در رویکرد مالی اسلامی