کتاب قانون، آزادی و اخلاق
درآمدی به فلسفه حقوق كيفری و عمومی

فصل اول: الزام قانونی اخلاق

موضوع این سخنرانی ها مربوط است به یک سوال درباره ارتباط میان حقوق و اخلاق. به عمد گفته ام «یک سوال»، چرا که وقتی حقوق و اخلاق کنار هم می آیند غالبا توجه نمی شود که تنها یک سوال در مورد رابطه حقوق و اخلاق وجود ندارد، بلکه سوالات مختلف بسیاری وجود دارند که باید جداگانه بررسی شوند. بنابراین، بحث خود را با تفکیک چهار نمونه از آن سوالات آغاز می کنم و سوالی را که بررسی خواهم کرد مشخص می کنم.
سوال نخست، یک سوال تاریخی و علّی است: آیا توسعه حقوق تحت تاثیر اخلاق بوده است؟ پاسخ به این سوال آشکارا مثبت است، اگرچه مطمئنا این بدان معنا نیست که نمی توان به سوال معکوس آن پاسخ مثبت داد؛ آیا توسعه اخلاق تحت تاثیر حقوق بوده است؟ از سوال اخیر تاکنون به قدر کافی بحث نشده است، اما در حال حاضر محققان انگلیسی و آمریکایی بررسی های قابل توجهی را درباره سوال اول انجام داده اند. این مطالعات راه های متعددی را نشان می دهند که اخلاق مسیر حقوق را تعیین می کند، گاه به نحو آرام و پنهانی با فرایند قضایی و گاه واضح و صریح با قانونگذاری. در این جا چیز دیگری درباره این سوال علّی و تاریخی نمی گویم، جز این تحذیر که پاسخ مثبت به این سوال و سوالِ معکوس آن به این معنا نیست که باید به دیگر سوالات مختلف در زمینه ارتباط حقوق و اخلاق پاسخی مثبت داد.
سوال دوم را می توان یک سوال توصیفی یا تحلیلی نامید. آیا برای ارائه یک تعریف مناسب از قانون یا نظام حقوقی باید ضرورتا به اخلاق ارجاع داد؟ یا این صرفا یک واقعیت تصادفی است که حقوق و اخلاق غالبا همپوشانی دارند (مانند وجه مشترک حقوق و اخلاق در ممنوع اعلام کردن شکل هایی از خشونت و تقلب) و نیز دارای اصطلاحاتی مشترک نظیر حق، تعهد و تکلیف هستند؟ این ها سوالات مشهوری در طول تاریخ فلسفه حقوق بوده اند، اما شاید به اندازه انرژی و وقتی که برای آن ها صرف شده است ارزش نداشته اند. دو عامل باعث شده است که بحث از آن ها پایان ناپذیر یا چیزی شبیه به آن باشد. اول آن که این موضوع با استفاده از مفاهیم بزرگ اما نامفهومی چون «اثبات گرایی»(۳۷) و «حقوق طبیعی»(۳۸) مبهم شده است؛ در بحث های پرسروصدا اما درهم آمیخته صرفا پرچم هایی برداشته شده و گروه هایی شکل گرفته اند. دوم آن که در میان این هیاهوها از معیار تعیین یک تعریف مناسب از قانون و حقوق خیلی کم گفته شده است. آیا چنین تعریفی باید نمایانگر معنایی باشد که افراد عادی با به کاربردن عبارت «قانون» در پی انتقال آن هستند؟ یا آن که تعریف یادشده باید از طریق جداکردن برخی پدیدارهای اجتماعی از دیگر پدیدارها طبقه بندی مفید و روشنی برای کاربرد نظری فراهم آورد؟
سوال سوم به بررسی امکان نقد اخلاقی حقوق و شکل های آن نقد مربوط است. آیا می توان حقوق را نقد اخلاقی کرد؟ به بیانی دیگر، آیا پذیرش این که یک قاعده ازلحاظ حقوقی معتبر است مانع از این می شود که آن قاعده را بر اساس اصول و استانداردهای اخلاقی نقد یا محکوم کنیم؟ تعداد کمی از خوانندگان تناقض یا تضادی در این ادعا می یابند که یک قاعده حقوقی معتبر است، ولی در عین حال مخالف با برخی اصول اخلاقی است که مقتضی رفتاری برخلاف مفاد این قاعده حقوقی اند. با این حال، در روزگار ما کلسن(۳۹) مدعی است که در چنین ادعایی یک تناقض منطقی وجود دارد، مگر این که آن را صرفا بیانگر یک شرح حال یا گزارش روان شناسانه درباره تمایلات مخالف از سوی گوینده این سخن بدانیم که می خواهد هم از قانون اطاعت کند و هم مبتنی بر اصول اخلاقی از آن اطاعت نکند.
درون سوال سوم سوالات فرعی بسیاری وجود دارند. حتی اگر نقد اخلاقی قانون را همانند خیلی ها بپذیریم، می توانیم این سوال را مطرح کنیم که آیا شکلی از نقد اخلاقی وجود دارد که فقط مربوط به حقوق باشد؟ آیا نقد عدالت محور حقوق، همه نقدهای مربوط اخلاقی را نیز دربرمی گیرد؟ یا آیا «قانون خوب»(۴۰) چیزی متفاوت و فراتر از «قانون عادلانه»(۴۱) است؟ آیا همان گونه که ظاهرا بنتام در نظر دارد، عدالت صرفا واژه ای برای توزیع مناسب نفع و رفاه است یا آنکه قابل تحویل یا فروکاستن به آن هاست؟ پیداست که در این جا مسئله کفایت و مناسبت سودگرایی به مثابه نقد اخلاقی نهادهای اجتماعی مطرح است.
سوال چهارم، به موضوع این سخنرانی ها مربوط می شود. این سوال، که الزام قانونی اخلاق را بررسی می کند، به طرق مختلفی مطرح شده است: آیا این واقعیت که یک رفتار بر اساس استانداردهای متعارف جامعه غیراخلاقی دانسته می شود کافی است برای این که آن رفتار به وسیله نظام حقوقی قابل مجازات باشد؟ آیا ازلحاظ اخلاقی می توان اخلاق رایج را اجبار و اعمال کرد؟ آیا رفتار غیراخلاقی رایج باید جرم تلقی شود؟ جان استوارت میل یک صد سال قبل در مقاله اش ــ «درباره آزادی» ــ یک پاسخ منفی قاطع به این سوال داد، و جمله مشهوری که میل این پاسخ را در قالب آن بیان کرد مبین آموزه اصلی مقاله اش است. او می گوید: «تنها هدفی که وفق آن می توان قدرت را بر تک تک افراد یک جامعه متمدن برخلاف اراده آنان اعمال کرد، جلوگیری از ورود ضرر به دیگری است».(۴۲) وی برای مشخص کردن موارد مختلفی که قصد داشت آن ها را استثنا کند چنین اضافه کرد: «مصلحت شخص چه اخلاقی چه جسمی یک دلیل کافی نیست. نمی توان یک شخص را اجبار کرد عملی را انجام دهد یا ترک کند به این دلیل که آن عمل برای او بهتر است یا این که او را شادتر می کند، یا چون که در نظر دیگران انجام چنین عملی عاقلانه یا حتی درست است».(۴۳)
میل می گوید این آموزه فقط برای انسان هایی که «در دوران بلوغ استعدادهایشان» هستند کاربرد دارد، نه برای کودکان یا جوامع عقب مانده. به هرحال، این مسئله، به دو دلیل متفاوت و درحقیقت ناسازگار، موضوع بسیاری از نقدهای دانشگاهی بوده است. برخی منتقدان بر این باورند که خطی که میل سعی می کند میان افعالی که نظام حقوقی حق مداخله در آن ها را دارد و آن هایی که حق مداخله ندارد ترسیم کند غیرواقعی است. «هیچ انسانی جزیره نیست» و در یک جامعه سازمان یافته پیداکردن مجموعه ای از افعال که به هیچ کس آسیبی نمی رساند یا فقط به مرتکب آن عمل آسیب می رساند مشکل است. گروهی دیگر از منتقدان می پذیرند که چنین تقسیم بندی ای ممکن است وجود داشته باشد، ولی تاکید می کنند که این یک تقسیم صرفا متعصبانه از جانب میل است که الزام و اجبار قانونی را به آن دسته از افعال محدود می کند که به دیگران ضرر می رسانند. منتقدان گروه دوم بر این ادعا هستند که دلایل خوبی وجود دارند برای اجرای اخلاق اجتماعی و مجازات عدم پیروی از آن اخلاق، حتی زمانی که به دیگران ضرر نمی رساند.
من این اختلاف را عمدتا در ارتباط با موضوع خاص ِ نقض اخلاق جنسی بررسی می کنم که در نگاه اول به نظر می رسد طبق استانداردهای پذیرفته شده یک جامعه افعالی غیراخلاقی اند، ولی در عین حال به دیگران ضرر نمی رسانند. اما تمایل دارم برای جلوگیری از ایجاد سوءتفاهم تحذیری بدهم؛ قصد ندارم از همه آنچه میل گفته است دفاع کنم، چرا که از نظر من زمینه های زیادی غیر از جلوگیری از آسیب رساندن به دیگران وجود دارند که اجبار قانونی اشخاص به انجام یک فعل را موجه می کنند. اما معتقدم سخن میل در خصوص موضوع خاص ِ الزام اخلاق صحیح به نظر می رسد. البته ممکن است به سادگی ادعا شود که الزام قانونی اخلاق متعارف در یک جامعه نیاز به دلیل موجه ندارد، زیرا اخلاق یادشده عملاً الزام و اجبار می شود؛ ولی منتقدان میل به چنین ادعایی متوسل نشده اند. آن ها «درواقع استدلال های متفاوتی را مطرح کرده اند تا الزام اخلاق را موجه کنند، اما همه آن ها، همان طور که سعی خواهم کرد نشان دهم، درواقع مبتنی بر مفروضات بی دلیل در مورد واقعیات است یا براساس ارزیابی های خاصی است که به نظر موجه می آیند، ولی چنانچه نقادانه بررسی شوند، مقبولیت آن ها به دلیل ایهام یا ابهام یا بی دقتی در بیان کاهش می یابد (اگرچه کاملاً از بین نمی رود).

توطئه برای افساد اخلاق عمومی

در سال های اخیر در انگلستان، این سوال که آیا حقوق کیفری باید افعال غیراخلاقی متعارف را مجازات کند، اهمیت کاربردی جدیدی یافته و دلیل آن به نظر من احیای مکتبی بوده است که می توان آن را «اخلاق گرایی حقوقی»(۴۴) نامید. قضات هم در مقام قضاوت و هم در غیر آن پا را از حدود خود فراتر گذاشته و این نظر را ابراز کرده اند که الزام اخلاق جنسی بخشی از وظیفه قانون است به همان اندازه که سرکوب خیانت وظیفه نظام حقوقی است. معلوم نیست چه چیز موجب احیای اخلاق گرایی حقوقی شده است. دلایل متعددی برای این امر وجود دارند. یکی از آن ها شاید این ایده باشد که کاهش مجازات هایی که به هر شکل بر افعال غیراخلاقی تحمیل می شده است می تواند یکی از علل افزایش جرم باشد که همه ما را مضطرب کرده است. اما دلیل هرچه باشد، جنبش دکترین قضایی مذکور پا را از حد فراتر گذاشته است. سال پیش مجلس اعیان در پرونده «شاو علیه دادستان کل»(۴۵) این مفهوم را پس از سابقه سنگین قرن هجدهمی (که آن هم محصول دادگاه استار(۴۶) بود) دوباره در اذهان زنده کرد که «توطئه برای اِفساد اخلاق عمومی» در حقوق عرفی یک جرم است. درنتیجه این رای، مراجع دادستانی در انگلستان اکنون ممکن است با مشکلات پیچیده ای مواجه شوند که متکی به دلیل اظهارشده از سوی لرد منسفیلد در سال ۱۷۷۴ است و برخی از قضات در پرونده شاو در سخنانشان به آن استناد کرده اند:

هرآنچه که برخلاف اصول اخلاقی و متانت باشد، قواعد حقوقی ما آن را تحریم می کند و دادگاه شاهی نیز در جایگاه مامور عمومی و حافظ اخلاق عمومی ملزم به محدودکردن و مجازات کردن آن است.(۴۷)

البته قانون جزای کالیفرنیا، مانند قانون جزای بسیاری از ایالات آمریکا، توطئه به منظور اضرار به اخلاق عمومی را در فهرست جرایم خود گنجانده است و تصدیق چنین جرمی از سوی مجلس اعیان انگلیس، آن هم به منزله یک توسعه جدید در مفاهیم کیفری، ممکن است برای مردم آمریکا عجیب به نظر برسد. اما آمریکایی ها برخلاف انگلیسی ها عادت کرده اند که در قوانین موضوعه خود جرم هایی را بگنجانند که به هیچ وجه اجرا نمی شوند و من مطمئنم که حداقل در کالیفرنیا مقررات قانونی ای که توطئه علیه اخلاق عمومی را جرم می دانند مقررات مرده تلقی می شوند. این امر درباره انگلیسی ها صادق نیست و هم استفاده عملی که از قانون در پرونده شاو صورت گرفت و هم کاربردی که در آینده مجلس اعیان برای آن در نظر گرفته است ارزش بررسی را دارند.
حقایق پرونده شاو طوری نبود که حس هم دردی با متهم را برانگیزد. کاری که شاو انجام داده بود تهیه، آماده سازی و انتشار مجله ای به نام راهنمای زنان(۴۸) بود که شامل نام و آدرس زنان روسپی و در بعضی موارد عکس های مستهجن و اشاره رمزآلود به عمل آنان بوده است. به این دلیل شاو به سه جرم متهم و سپس مجرم شناخته شد: ۱) انتشار مقاله مستهجن، ۲) امرار معاش از طریق پول هایی که زنان روسپی بابت درج آگهی در مجله راهنمای زنان می پرداختند، ۳) توطئه برای به فسادکشاندن اخلاق عمومی با نشر مجله راهنمای زنان.
ممکن است به نظر آید موارد سه گانه بالا به مثابه اتهامات سنگین و به منظور تضمین محکومیت و زندانی شدن شاو مطرح شده اند، اما حقوق انگلیس همواره سیاست جامعیت و دقت را ترجیح داده است. قضات مجلس اعیان نه تنها به شمول اتهام توطئه برای افساد اخلاق عمومی اعتراضی نکردند، بلکه فقط با یک رای مخالف لرد رید(۴۹)، ادعای دادستان را تایید کردند که این عمل هنوز در حقوق انگلستان جرم محسوب می شود و تاکید داشتند که جرم دانستن آن عمل امر قابل قبول و خوبی است. درحقیقت آنان برای تاکید بر این دیدگاه وارد مباحث سیاسی یا سیاست گذاری شدند، کاری که به ندرت از سوی قضات انگلستان اتفاق می افتد.
لرد سایموندز،(۵۰) قاضی القضات سابق، به منظور نشان دادن نیاز فعلی به بازسازی یک قانون کیفری جدید، نکات قابل توجه زیر را اظهار کرده است:

وقتی لرد منسفیلد در سخنرانی ای، که مدت ها پس از انحلال دادگاه استار ایراد کرد، گفت که دادگاه عالی پادشاه(۵۱) حافظ اصول اخلاقی(۵۲) مردم است و حق نظارت بر جرایم منافی اصول اخلاقی(۵۳) را دارد، چنین ادعا کرد ــ چنانکه نظر من هم است ــ که آن دادگاه از قدرت ناشی از حقوق عرفی برخوردار است که تاکنون هیچ قانون موضوعه ای جانشین آن نشده است تا بر آن دسته از جرایمی که به رفاه عمومی لطمه وارد می آورد نظارت کند. چنین فرصت هایی نایاب خواهند بود، چرا که مجلس فقط هنگامی که عواطف و توجهات عمومی نسبت به مسئله ای برانگیخته شود در قانونگذاری سرعت عمل دارد. اما خلا قانونگذاری همواره برجاست، زیرا هیچ کس نمی تواند همه راه هایی را که انسان های شریر از طریق آن ممکن است نظم جامعه را خدشه دار کنند پیش بینی نماید. بگذارید مثالی بزنم... فرض کنید در آینده ای نه چندان دور همجنس گرایی مردان بالغ دیگر جرم به حساب نیاید، آیا حمایت و انتشار علنی چنین اعمالی از طریق جزوه و آگهی، به نحوی که وقیح نباشد، جرم نیست؟ یا باید منتظر بمانیم تا پارلمان فرصتی برای رسیدگی به چنین اعمال و رفتاری بیابد؟ اعضای محترم مجلس اعیان! اگر قوانین عرفی در چنین مواردی ناتوان اند، پس دیگر نباید به آن ها وفادار ماند. اما به نظر من، قوانین عرفی هنوز هم نیرومند هستند و قضات سلطنتی باید نقشی را که لرد منسفیلد به آن اشاره کرده است ایفا کنند.(۵۴)

بی تردید این یک نمونه خوب و البته پرزرق وبرق از خطابه های قضایی در انگلستان است. قضات بعدی ممکن است بخش های بسیاری از این حکم را به دلیل آنکه اظهارات جنبی(۵۵) حکم قاضی است نپذیرند، اما تفسیری که مجلس اعیان از ایده بسیار مبهم و درحقیقت نامفهوم «به فسادکشاندن اخلاق عمومی» داده است سلاحی مخوف برای مجازات این گونه رفتارهای غیراخلاقی شده است، چرا که از نوع کلام مجلس لردها، خطاب به هیئت منصفه، مشخص می شود در عمل هیچ محدودیتی برای اثبات چیزی که معمولاً «توطئه» یا «به فسادکشاندن» پنداشته می شود وجود ندارد. همان طور که لرد رید گفته است، این عبارات سنگین ساده سازی شده اند و همه آنچه باید اثبات شود این است که مجرم قصد انجام کار یا گفتن چیزی را داشته است که در نظر هیئت منصفه می توانسته «شخصی دیگر را به عملی غیراخلاقی بکشاند».(۵۶) به علاوه، دیگر نه نیازی به سوال از «عموم» است و نه لزومی دارد که اخلاق مورد بحث به هر معنایی «عمومی» باشد، غیر از آن که صرفا اخلاق رایج باشد.
نویسندگان حقوقی انگلستان تاکنون ارتباط بین این جرم بسیار فراگیر حقوق عرفی را با آن دسته از قوانینی که جرایم خاص اخلاق جنسی تعریف می کنند بررسی نکرده اند. اما احتمال بالایی وجود دارد که دادستان، با استفاده از این جرم حقوق عرفی، از محدودیت های ناشی از قانون موضوعه یا اغماض های آن طفره رود. از این رو، قانونی که با اتکا به آن در سال گذشته تعقیب کیفری ناشران کتاب دلداده لیدی چترلی(۵۷) اثر دی. اچ. لارنس(۵۸) در انگلستان با شکست مواجه شد مقرر می دارد که مزایای علمی، ادبی، هنری یا آموزشی باید مورد توجه قرار گیرد و اگر ثابت شود که مطالب منتشرشده در این زمینه ها به صلاح جامعه هستند، هیچ جرمی واقع نشده است. مزایای یادشده در آن پرونده موجود بود. اگر در آن پرونده ناشران زیر عنوان توطئه برای افساد اخلاق عمومی متهم می شدند، این بدان معنا بود که مزایای هنری و ادبی کتاب در نظر گرفته نشده است و، درنتیجه، تعقیب کیفری قرین موفقیت واقع می شد.(۵۹) همچنین اگرچه به نظر می رسد پارلمان در مصوبه اخیر خود(۶۰) روسپی گری را از خودفروشی در خیابان ها و مکان های عمومی تفکیک نکرده و آن را یک جرم مستقل ندانسته، دست دادگاه ها باز است تا، بر اساس دکترین موجود در پرونده شاو، کاری را که پارلمان انجام نداده است انجام دهند. این گونه ادعاها اخیرا اظهار شده اند.(۶۱)
اهمیتی که قضات پرونده شاو به احیای این ایده دادند، که دادگاه ها باید در جایگاه «حافظ اصول اخلاقی»(۶۲) یا «نگهبان اخلاق عمومی»(۶۳) ایفای نقش کنند، از دو جهت قابل تامل است. اول آنکه عمل آنان یک عمل سیاسی یا سیاست گذارانه آگاهانه بود؛ چون پرونده های قدیمی که زیر عنوان رویه قضایی به آن ها استناد می شد، حتی با قواعد سخت گیرانه رویه قضایی در انگلستان، امکان قضاوت در جهت مخالف را هم می داد. دوم، به نظر می رسد قضات برای تاسیس یا احیای ایده حافظ اصول اخلاقی حاضر بودند هزینه گزافی بپردازند؛ یعنی حاضر بودند ارزش های دیگری را قربانی کنند. ارزش خاصی که آن ها قربانی کردند اصل قانونی بودن جرم است که ایجاب می کند جرایم تا آن جا که ممکن است به دقت تعریف شوند تا هرکس بتواند با قطعیت نسبی از پیش بگوید چه عملی جرم است و چه عملی جرم نیست. نتیجه پرونده شاو این است که هر معاونت و مشارکتی، اگر هیئت منصفه «پس از انجام عمل»(۶۴) آن را غیراخلاقی بداند، جرم است. شاید شبیه ترین و نزدیک ترین نمونه به این مورد در رویه حقوقی اروپای مدرن را بتوان در ایده نهفته در قوانین دوره نازی در آلمان یافت که هر عملی که مطابق «مفاهیم اساسی حقوق کیفری و عواطف پاک عمومی» شایسته مجازات کردن بود جرم محسوب می شد.(۶۵) بنابراین، در حالی که جان استوارت میل از قاعده ناشی از پرونده شاو می هراسد، به این دلیل که آن را تجاوز به آزادی فردی تلقی می کند، بنتام(۶۶) از بی توجهی این قاعده به ارزش های حقوقی مربوط به قطعیت و وضوح و همچنین به این دلیل که آن را مصداقی از عطف بماسبق شدن قانون می داند به هراس می افتد.(۶۷)

نکات جالب توجه دیگری در پرونده شاو وجود دارد. نهایتا چه چیز اخلاق(۶۹) یا اخلاقیات(۷۰) را خدشه دار می کند؟ اما بررسی بیشتر این نکات را به زمان دیگری موکول می کنم تا به موضوع دیگری بپردازم که اخیرا در انگلستان بحث از الزام قانونی اخلاق را پیش آورده و باعث برانگیخته شدن تلاش برای روشن کردن اصول مربوط به آن شده است.
سال های مدیدی بود که در انگلستان نارضایتی زیادی نسبت به حقوق کیفری مربوط به روسپی گری و همجنس گرایی احساس می شد و در سال ۱۹۵۴ کمیته موسوم به کمیته ولفندن(۷۱) به منظور بررسی قوانین پیش گفته تشکیل شد. این کمیته در سپتامبر ۱۹۵۷ طی گزارشی(۷۲) خواستار تغییراتی خاص در قوانین مربوط به آن دو موضوع شد. آن ها با رای اکثریت (۱۲ به ۱) توصیه کردند که عمل همجنس گرایی در خلوت شخصی میان بزرگسالان، بر اساس رضایت، دیگر نباید یک جرم تلقی شود و نیز به اجماع توصیه کردند که خودِ عمل روسپی گری نباید جرم باشد، ولی باید قانونی وضع شود تا خیابان ها را از این عمل پاک کند؛ زیرا خودفروشی در مکان های عمومی یک مزاحمت مجرمانه برای شهروندان است. سرانجام دولت به منظور عملی کردن توصیه های گزارش کمیته ولفندن در زمینه روسپی گری اقدام به وضع قانون کرد(۷۳)، ولی توصیه آن گزارش را درباره همجنس گرایی نپذیرفت و تلاش های فراوان برخی از اعضای پارلمان برای اصلاح قانون مربوط به همجنس گرایی تاکنون ناموفق بوده است.
آنچه در این جا بیش از سرنوشت توصیه های آن کمیته اهمیت دارد اصول زیرین آن توصیه ها است. این اصول با آنچه میل در مقاله «درباره آزادی» بیان کرده است شباهت درخور توجهی دارند. با این وصف، قسمت سیزدهم گزارش کمیته بیان می دارد:

به نظر ما، وظیفه حقوق کیفری حفظ نظم و اخلاق عمومی است تا بدین وسیله از شهروندان در مقابل افعال خلاف و مضر حمایت کند و امنیت کافی در مقابل به فسادکشاندن یا سوءاستفاده از دیگران فراهم آورد، مخصوصا برای آن هایی که به دلیل ضعف جسمی و روحی و خردسالی و کم تجربگی آسیب پذیرترند.

این برداشت از وظایف اثباتی و ایجابی حقوق کیفری دلیل اصلی توصیه کمیته بود برای وضع قانونی که مظاهر عمومی روسپی گری و نه خود روسپی گری را ممنوع کند. توصیه گزارش کمیته در مورد تعدیل قوانین علیه همجنس گرایی در خفا بر اصلی مبتنی می شد که در بخش ۶۱ گزارش به صورت زیر آمده بود: «باید یک حوزه و قلمرو خصوصی برای افعال اخلاقی و ضداخلاقی(۷۴) باقی بماند که به عبارت ساده قانون در آن حوزه دخالت نکند».
جالب آنکه، اصلاحات به عمل آمده در انگلستان تقریبا شبیه به اصلاحاتی است که در آمریکا انجام شد. در سال ۱۹۵۵، موسسه حقوقی آمریکا پیش نویس قانون جزای الگو را منتشر و پیشنهاد کرد که همه روابط رضایت مندانه میان اشخاص بالغ در خلوت شخصی آنان باید از شمول قوانین کیفری خارج شوند. مبنای این نظریه (از جمله) این بود که «افعال غیرمتعارف جنسی که در خلوت میان اشخاص بالغ انجام می شوند، آسیبی به منافع عمومی جامعه وارد نمی کنند»(۷۵) و «این مسئله اساسی مطرح است که هر فرد از حق حمایت در برابر دخالت دولت، در رفتارهای خصوصی اش که آسیبی به دیگری نمی رساند، برخوردار است».(۷۶) این پیشنهاد را کمیته مشورتی موسسه تصویب کرد، اما در شورای کمیته با اکثریت آراء رد شد. بنابراین، موضوع به اجلاس سالانه موسسه در واشنگتن (مه ۱۹۵۵) ارجاع و این پیشنهاد پس از سخنان فصیح مرحوم قاضی لرنید هند(۷۷) در حمایت از آن و مذاکرات داغ و پرشور با اکثریت آراء (۳۵ به ۲۴) پذیرفته شد.(۷۸)
از آنچه گفته شد شاید روشن شده باشد که اصول جان استوارت میل، صرف نظر از نقایص نظری آن ها، هنوز در نقد حقوق زنده و پابرجا هستند. اما طی صد سال، دو بار از سوی دو تن از بزرگان حقوق عرفی مورد انتقاد قرار گرفته اند. اولین آنان، فیتزجیمز استفان(۷۹)، قاضی بزرگ دوران ملکه ویکتوریا و مورخ حقوق کیفری، بود. انتقاد وی به میل در کتاب بسیار جدی و تحسین برانگیز او با عنوان آزادی، برابری، برادری(۸۰) آمده است که استفان آن را در پاسخ مستقیم به مقاله «درباره آزادی» میل نوشت. لحن این کتاب حاکی از آن است که استفان می پنداشت استدلال های ازپای درآورنده ای در مقابل میل یافته و نشان داده است که قانون می تواند به نحو موجهی اخلاق را ــ بماهو اخلاق ــ الزام و اجرا کند یا، به گفته او، نظام حقوقی باید موارد فاحش گناه را تحت تعقیب قرار دهد.(۸۱) تقریبا یک قرن بعد، به بهانه انتشار گزارش کمیته ولفندن، لرد دِولین، عضو فعلی مجلس اعیان(۸۲)، و یکی از مشهورترین نویسندگان در زمینه حقوق کیفری در رساله الزام اخلاقیات(۸۳) این بخش از گزارش را، که باید حوزه ای خصوصی برای افعال اخلاقی و ضداخلاقی باشد که قانون در آن دخالت نکند، مد نظر قرار داد و برخلاف آن استدلال کرد که «سرکوب فساد و گناه وظیفه قانون است به همان اندازه که سرکوب فعالیت های مخرب و براندازانه وظیفه آن است».
هرچند فاصله یک قرن این دو نویسنده حقوقی را از یکدیگر جدا کرده است، شباهت های بسیاری در لحن و جزئیات استدلال های آن دو دیده می شود و من ادامه این درس ها را به بررسی آن استدلال ها اختصاص خواهم داد، زیرا هرچند برخی از مباحث آن ها دچار درهم آمیختگی است، مطمئنا هنوز شایسته نقد و ارزیابی منطقی هستند. آن ها نه تنها به طرز تحسین برانگیزی دربردارنده مثال های عینی هستند، بلکه دیدگاه های حقوقدانان مجرب و کارآزموده در حوزه اجرایی حقوق کیفری را نیز بیان می کنند. دیدگاه های این چنینی هنوز در میان بسیاری از مردم به خصوص حقوقدانان در انگلستان و دیگر کشورها رایج اند و شاید پرطرفدارتر از دکترین آزادی جان استوارت میل باشند.

پیش از آن که به بررسی جزئیات مباحث یادشده بپردازیم، فکر می کنم ضروری باشد سه ویژگی متفاوت اما مرتبط با سوال مورد نظرمان را بررسی کنیم.
سوالی که پیشتر بیان شد در هر سه صورت بندی اش آشکارا سوالی است «درباره» اخلاق(۸۵)، ولی باید دانست که در عین حال خود یک پرسش اخلاقی(۸۶) است. سوال این است که آیا الزام و اجبار اخلاق خود ازلحاظ اخلاقی موجه است و با این وصف، اخلاق از دو راه وارد پرسش مورد نظر می شود. اهمیت این ویژگیِ سوال در آن است که نمی توان در پاسخ گفت که در برخی جوامع ــ جامعه انگلیس یا جوامع دیگر ــ الزام قانونی اخلاق متعارف با تکیه بر مجازات ها امری کاملاً درست و مناسب دانسته می شود. هرکس به طور جدی به این سوال پرداخته باشد، نمی پذیرد که به صرف نشان دادن وجود جوامعی که اخلاق متعارف در آن ها الزام و اجبار قانونی اخلاق را تایید می کند نظریه میل رد می شود. همین طور است در مواردی که افعال غیراخلاقی ضرری به دیگران وارد نمی کنند، ولی مجازات قانونی می شوند. برای نمونه، با آن که جوامعی وجود دارند که اختلاط سفیدپوستان با رنگین پوستان را به مثابه یک امر غیراخلاقی محکوم می کنند و این را به وسیله قانون مجازات می کنند، هنوز جای بحث درباره سوال ما باقی است. درست است که منتقدان میل مکررا به این واقعیت اشاره می کنند که حقوق انگلیس (ظاهرا با حمایت اخلاق عمومی) افعال غیراخلاقی را به ویژه در امور جنسی، مجازات می کند، آنان پذیرفته اند که این درست نقطه آغاز بحث است نه پایان آن. بعدا توضیح خواهم داد که آنچه نویسندگان حقوقی بر آن زیر عنوان مثال های الزام قانونی اخلاق ــ «آن گونه که هست» ــ تاکید کرده اند، گاه دچار درهم آمیختگی است. اما به هر حال آنان با اشاره به این گونه واقعیات اجتماعی ادعای خود را اثبات نمی کنند، بلکه تلاش می کنند تا ادعای خود را، مبنی بر توجیه اخلاقی داشتن چنین استفاده ای از حقوق کیفری، بر اصولی مستقر کنند که تصور می کنند به طور جهان شمول قابل اعمال اند؛ اصولی که معتقدند به روشنی عقلانی اند یا آنکه بعد از بحث به این نتیجه خواهیم رسید که عقلانی اند.
لذا لرد دِولین پاسخ مثبت خود را به سوال یادشده بر این اصل کلی بنا می نهد که هر جامعه ای مجاز است برای حفظ حیات خود، به مثابه یک جامعه نظام یافته، آنچه را نیاز است به کار گیرد(۸۷) و چنین می پندارد که افعال غیراخلاقی ــ حتی افعال جنسی خصوصی و در خلوت ــ می تواند همانند خیانت حیات جامعه را به خطر اندازد. البته ممکن است بسیاری از ما نه تنها در مورد قیاس با جرم خیانت، بلکه در مورد خود اصل کلی مطرح شده نیز تردید داشته باشیم. می توانیم بگوییم پاسخ به این که آیا جامعه در انجام دادن اقدامات برای حفظ حیات خود موجه است یا نه، بستگی به دو چیز دارد؛ یکی آن که چه «نوع جامعه»ای است و دیگر آن که «چه اقداماتی» می کند. اگر جامعه ای اقلیت های دینی یا نژادی را آزار و اذیت می کند یا اگر اقداماتی که برای حفظ آن جامعه انجام می شود شامل شکنجه های هولناک باشد، می توان ادعا کرد که آنچه لرد دِولین «فروپاشی» چنین جامعه ای می نامد(۸۸)، اخلاقا بر ادامه حیات آن ترجیح دارد و چنان اقداماتی نباید برای حفظ آن جامعه انجام شوند. با این حال، اصل ادعایی لرد دِولین که یک جامعه می تواند برای حفظ وجود نظام یافته خود اقدامات لازم را انجام دهد، خود یک اصل اخلاق عمومی در انگلستان نیست که به صرف رواج و مقبولیت در نهادهای جامعه معتبر باشد. وی آن را به منزله یک اصل ــ یک اصل «قابل قبول عقلی» ــ پیش می نهد تا به طور کلی در ارزیابی یا نقد نهادهای اجتماعی به کار گرفته شود. کاملاً واضح است هرکس این سوال را مطرح کند که آیا یک جامعه «حق» الزام اخلاق را دارد یا آنکه آیا جامعه اخلاقا مجاز است که اخلاق متعارف خود را به وسیله قانون الزام و اعمال کند، برای آنکه بتوان درباره این پرسش بحث کرد، وی باید آماده باشد به یک چنین اصول کلی اخلاقی متوسل شود.(۸۹) با طرح سوال مورد نظر، فرض می گیریم که منطقا می توانیم در پرتو اصول کلی و بر اساس معرفت به واقعیات، نهادهای هر جامعه ای را به نقد بکشیم.
برای روشن کردن این نکته از واژگان بسیار مورد علاقه سودگرایان(۹۰) قرن گذشته استفاده می کنم. آنان «اخلاق متعارف» را ــ یعنی اخلاق مشترکی که درواقع از سوی افراد یک جامعه خاص پذیرفته شده است ــ از «اصول کلی اخلاق» که در نقد نهادهای موجود اجتماعی، از جمله اخلاق متعارف به کار می رود، تفکیک می کردند. ما این اصول کلی را «اخلاق انتقادی» می نامیم و معتقدیم سوال از «الزام قانونی اخلاق متعارف» سوالی است متعلق به اصول اخلاق متعارف یا اخلاق انتقادی، نه متعلق به خود اخلاق متعارف.
دومین ویژگی قابل توجه سوال یادشده آن است که این سوال به «موجه سازی»(۹۱) مربوط می شود. با طرح سوال پیش گفته دست کم به این اصل کلی انتقادی متعهد می شویم که توسل به الزام قانونی از سوی هر جامعه ای محتاج موجه سازی است. به این معنا که الزام یادشده در نگاه اول امری است قابل اعتراض که فقط به دلیل یک خیر و خوبی بزرگتر قابل تحمل می شود، زیرا هرجا که در نگاه اول اعتراض، خطا یا شری نباشد، افراد در پی موجه سازی عرف و عادات اجتماعی نیستند، هرچند ممکن است درباره آن ها توضیح و «تبیین»(۹۲) بخواهند یا تلاش کنند ارزش آن ها را نشان دهند.
بررسی دقیق این که چه چیزی در نگاه اول در الزام قانونی اخلاق قابل اعتراض است مفید به نظر می رسد، چرا که ایده الزام قانونی درواقع به آن سادگی نیست که غالبا تصور می شود. این موضوع دو وجه مختلف اما مرتبط دارد. وجه نخست به مجازات واقعی مجرم مربوط می شود. این مجازات معمولاً عبارت است از محروم کردن مجرم از آزادی رفت وآمد یا از مالکیت، یا از معاشرت با خانواده یا دوستان، یا تحمیل درد و رنج جسمی یا حتی مرگ بر او. همه این موارد جزء اعمالی هستند که تحمیل آن ها بر دیگران بدون دلیل موجه و مشخص خطا پنداشته می شود و درحقیقت همه این ها از دید اخلاق و حقوقِ تمام جوامع توسعه یافته غلط فرض می شوند. به لسان حقوقی، اگر نتوان این اقدامات را زیر عنوان مجازات موجه کرد، خود اعمالی خلاف یا غلط می شوند.
وجه دوم الزام قانونی اخلاق به کسانی مربوط می شود که ممکن است هرگز قانون شکنی نکنند، اما از ترس مجازات قانونی مجبور به پیروی از قانون شده اند. این نوع محدودیت های غیرفیزیکی همان چیزی است که معمولاً، در بحث از ترتیبات سیاسی، زیر عنوان محدودیت آزادی آورده می شوند. باید گفت که چنین محدودیت هایی می توانند به دلایل عدیده موجه سازی را ضروری کنند. می توان گفت اِعمال بی قید و شرط اختیار یک ارزش ذاتی است که مداخله در آن علی الاصول خطاست، یا می توان گفت اِعمال آزادانه اختیار از این جهت باارزش است که افراد را قادر به تجربه ــ حتی در زندگی عادی ــ و کشف امور باارزش برای خود و دیگران می کند. در عین حال می توان دخالت در آزادی افراد را امری غلط و مبتنی بر دلایل ساده تر سودگرایانه نیازمند موجه سازی دانست، زیرا این دخالت فی نفسه برابر است با تحمیل شکل خاصی از رنج ــ غالبا رنج شدید ــ بر افرادی که به علت ترس از مجازات تمایلات خود را نادیده می گیرند. این مسئله در مورد قوانین مربوط به اخلاق جنسی از اهمیت ویژه ای برخوردار است. این قوانین ممکن است مشکل اجتماعی جدی ایجاد کنند، زیرا هم مشکلات ناشی از سرکوب امیال جنسی و هم پیامدهای این سرکوب کاملاً متفاوت از مشکلات و پیامدهای امتناع از یک جرم معمولی است. برخلاف میل جنسی، میل به دزدی یا ضرب و جرح یا حتی قتل از اقتضائات زندگی روزمره نیستند، مگر در موارد نادری که فرد دچار مشکلات روانی باشد. مقاومت در برابر میل به ارتکاب این جرایم غالبا بر تکامل یا تعادل زندگی عاطفی فرد، خوشبختی و شخصیت او تاثیر نمی گذارد، حال آن که سرکوب امیال جنسی عموما در این موضوع تاثیرگذار است.
سوم، می توان تفکیکی را که میان اخلاق متعارف و اصول اخلاق انتقادی قائل شدیم برای ازبین بردن یک سوءتفاهم درباره سوال مورد بحث و روشن کردن نکته اصلی آن به کار گرفت. برخی اوقات گفته می شود سوال این نیست که آیا الزام اخلاق بماهو اخلاق صحیح است یا خیر، بلکه پرسش صرفا آن است که کدام اخلاق باید الزام و اجبار شود؟ آیا منظور الزام یک اخلاق سودگرا است که افعال مضر به حال دیگران را ممنوع می کند؟ یا منظور الزام یک نظام اخلاقی است که عمل دیگران را نیز صرف نظر از ورود ضرر به غیر ممنوع می کند؟ به هر حال، چنین نگرشی به سوال ویژگی اختلاف نظرهای نوین را در این باره درست بیان نمی کند. یک سودگرا، که تاکید می کند قانون فقط باید رفتارهایی را مجازات کند که به دیگران ضرر وارد می کنند، این ادعا را به منزله یک اصل انتقادی برگزیده است و با این کار دیگر برای او فرقی نمی کند که آیا جامعه ای که او می خواهد این اصل انتقادی را بر آن اعمال کند، اخلاق سودگرا را به مثابه اخلاق متعارف خود پذیرفته است یا خیر. اگر هم این جامعه اخلاق سودگرا را پذیرفته باشد، از دید او این پذیرش دلیلی برای الزام آن اخلاق نیست. درست است که اگر بتواند با موعظه آن جامعه را نسبت به اخلاق سودگرا قانع کند، آنگاه اعضای جامعه باید آن اخلاق را رعایت کنند، این بدان معنا نیست که اختلاف اساسی میان او و مخالفانش صرفا در محتوای نظام اخلاقی است که باید الزام شود، زیرا همان گونه که از انتقادات اصلی علیه میل پیداست ــ یعنی از انتقادات مطرح شده از جانب مخالفان سودگرایی که معتقدند الزام اخلاق متعارف اخلاقا جایز است ــ باور بر این است که عضویت یک استاندارد یا قاعده رفتاری معین در اخلاق متعارف یک جامعه دلیل (یا دست کم جزئی از دلیل) موجه الزام قانونی آن استاندارد یا قاعده است. شکی نیست که موضوع مخالفت ها در اختلاف نظرهای قدیمی چیز دیگری بوده است. آن موقع احتمالاً اختلاف بر سر این بوده است که آیا حکومت فقط مجاز است افعالی را که ضرر مادی و عرفی دارند مجازات کند یا می تواند اَعمالی را هم که برخلاف فرامین خداوند یا دستورات قانون طبیعی پنداشته می شوند به مجازات برساند. اما ویژگی نوع مدرن آن اختلاف در اهمیتی است که برای واقعیت تاریخی ممنوعیت یک عمل در اخلاق متعارف جامعه، فارغ از اثرات آن عمل، قائل اند. سودگرایان قبول ندارند که صِرف منع یک عمل از سوی اخلاق متعارف جامعه دلیلی کافی برای اجبار قانونی آن است، ولی مخالفان، این منع را برای اجبار کافی می دانند. این ها اصول انتقادی متباینی هستند که صرفا درباره محتوای اخلاقی که باید الزام شود اختلاف ندارند، بلکه بر سر موضوعی اساسی تر و یقینا جذاب تر اختلاف دارند.

فصل دوم: استفاده و سوءاستفاده از مثال

هنوز در انگلستان و آمریکا حقوق کیفری شامل احکامی است که تنها می توان آن ها را به منزله کوششی در جهت الزام و اجبار اخلاق بماهو اخلاق تلقی کرد. بدین معنا که این احکام افعالی را که اخلاق متعارف غیراخلاقی می داند منع می کنند، اگرچه به طور معمول ضرری برای دیگران ندارند. بیشتر مثال ها به حوزه اخلاق جنسی تعلق دارند و در انگلستان شامل موارد زیر می شوند: اشکال مختلف همجنس گرایی میان مردان، وطی در دُبر حتی میان زوجین، عمل جنسی با حیوانات، زنای با محارم، امرار معاش از طریق روسپی گری، دایرکردن فاحشه خانه و همچنین از زمان صدور حکم در دعوای شاو(۹۳) توطئه برای افساد اخلاق عمومی، که اساسا (از نظر هیئت منصفه) به معنای «گمراه کردن اخلاقی» دیگران است. شاید برخی موارد دیگر را نیز به فهرست بالا اضافه کنند که عبارت اند از قوانین ممنوع کننده سقط جنین، دو یا چندهمسری غیرفریب کارانه، خودکشی و مرگ آسان(۹۴)، ولی همان طور که بعدا توضیح خواهم داد برخی از نمونه های یادشده را جزء موارد الزام اخلاق بماهو اخلاق انگاشتن اشتباه است و این اشتباه از بی توجهی به برخی تفکیک های مهم ناشی شده است.
نگاهی اجمالی به قوانین کیفری ایالات مختلف در آمریکا نکته بسیار شگفت آوری را در دید انگلیسی ها روشن می کند، زیرا به نظر می رسد در برخی ایالات علاوه بر اَعمال جنسی ممنوع در حقوق انگلستان عمل جنسی دیگری نیست که ممنوع نباشد، جز رابطه جنسی معمولی میان زن و شوهر و عمل مخفیانه استمنا. در تعداد زیادی از ایالات، زِنا که از زمان کراموِل(۹۵) در انگلستان قابل مجازات نبوده جرم است. البته در تعداد کمی از ایالات این عمل تنها زمانی جرم محسوب می شود که آشکارا انجام شود یا شهرت به انجام این کار یا استمرار در انجام آن وجود داشته باشد. روابط جنسی بدون ازدواج (نامشروع) در انگلستان یا در بیشتر کشورهای متمدن جهان یک عمل مجرمانه نیست، اما فقط تعداد کمی از ایالات آمریکا فاقد قوانینی هستند که روابط مذکور را در شرایطی خاص قابل مجازات می دانند. مطابق برخی از آن قوانین حتی یک بار ارتکاب جرم یادشده قابل مجازات است.(۹۶) افزون بر این قوانین، شمار نامعلومی از مصوبات محلی وجود دارند که در بعضی موارد بسیار مضیق تر از قوانین ایالتی هستند و به رغم آنکه به همین دلیل در اعتبار آن ها تردید وجود دارد، اِعمال و اجرا می شوند. در ایالت کالیفرنیا، قوانین جزایی روسپی گری و روابط بدون ازدواج را جرم نمی دانند، ولی سال های سال است که در شهر لس آنجلس افراد را طبق یک حکم محلی به جرم معروف «پناه گرفتن»(۹۷) محکوم می کنند، صرفا به این دلیل که از یک اتاق برای روابط نامشروع بدون ازدواج استفاده کرده اند.(۹۸)
بدون شک تعدادی زیاد یا اکثر این قوانین کیفری ایالات، به معنای متعارف کلمه، کهنه و متروک شده اند. البته در حال حاضر اثبات این که قوانین جنسی در آن ایالات درعمل اجرا می شوند بسیار دشوار است. در بسیاری از ایالات از جمله کالیفرنیا آمارهای سالانه کیفری معمولاً در قسمت جرایم جنسی بیش از دو عنوان ندارند: «زنای به عُنف»(۹۹) و «دیگر تخلفات جنسی». با این حال، بنا بر گزارش ها در بوستون قوانین مربوط به امور جنسی تا سال ۱۹۵۴ به طور معمول اجرا می شده اند و در سال ۱۹۴۸، ۲۴۸ نفر را به دلیل زنا در آن شهر بازداشت کرده اند.(۱۰۰) به نظر من، هیچ کس نباید از این موقعیت راضی باشد، زیرا با توجه به نبود آمارهای منتشرشده منظم، وجود قوانین کیفری که به طور کلی اجرا نمی شوند قدرت تبعیض آمیز زیادی را در دستان نیروهای پلیس و مقامات دادستانی قرار می دهد.
منتقدان میل همیشه به «وجود» قوانینی استناد کرده اند که موضوع آن ها مجازات رفتارهای غیراخلاقی به صرف غیراخلاقی بودن آن هاست، گویی این واقعیت به نوعی بر ادعای میل، دال بر انکار استفاده از حقوق کیفری در چنین راستایی، خدشه وارد می کند. مدافعان میل به درستی ادعا کرده اند که منتقدان در این مورد دچار مغالطه شده اند یا سخن نامربوط می گویند. برای نمونه، جان مورلی(۱۰۱) با بیانی رسا گفته است که استفان در کتاب خود بخش قابل ملاحظه ای را به قیل وقال های مغلق اختصاص داده که در پی اثبات وجود آن قوانین است. به اعتقاد وی، استفان این نکته را درنیافته است که «وجود همه این قوانین کاملاً با ادعای میل بی ارتباط است که معتقد بود بهتر است آن قوانین وجود نداشته باشند».(۱۰۲) اما درحقیقت، نه استفان (جز در یک مورد(۱۰۳)) و نه لرد دِولین، که به موارد واقعا موجود در حقوق کیفری انگلستان متوسل می شوند، مرتکب مغالطه استدلال از «هست» به «باید» نمی شوند و سخن نامربوط نمی گویند. وقتی مورلی استفان را مجبور کرد توضیح دهد چگونه مثال هایش به استدلال میل مربوط می شوند، استفان گفت معتقد است «میل در مورد نتایج عملی ای که ملت ها با تجربه به آن رسیده اند مناقشه می کند». لرد دِولین با بیانی نسبتا مشابه گفت:

آیا استدلال میل با اصول بنیادین حقوق فعلی انگلستان سازگار است؟ پاسخ به این پرسش نخستین روش آزمایش استدلال میل است، هرچند به هیچ وجه یک آزمایش فیصله بخش و قطعی نیست. در حوزه نظریه پردازی حقوقی فرد می تواند حتی مفاهیم بنیادین را در صورت عدم صحت کنار بگذارد، مع ذلک آزمایش انطباق یا عدم انطباق استدلال میل با مواد حقوقی موجود نقطه شروع خوبی است.(۱۰۴)

به اعتقاد من، هر دو نویسنده با مطرح کردن عبارات نه خیلی روشنِ بالا برآن اند تا صرفا به این اصل بی ضرر محافظه کارانه استناد جویند که نهادهای متعارف بسیار قدیمی احتمالاً ویژگی هایی دارند که بر فیلسوفان عقل گرا پوشیده است. با این حال، با بررسی برخی از احکام یا اصول خاص حقوق جزا، که این نویسندگان به تفصیل از آن ها بحث کرده اند، مشخص می شود که استناد به آن قوانین اشتباه بوده و دیگران را نیز دچار سردرگمی کرده است. مثال های آنان از حوزه اخلاق جنسی انتخاب نشده و مسلما بسیاری از کسانی که با میل هم عقیده اند و نسبت به توسل به حقوق کیفری برای مجازات افعال صرفا ناقض اخلاق متعارف اعتراض دارند، ممکن است نسبت به کنارنهادن احکام خاص حقوق جزا که این نویسندگان مثال می زنند تردید کنند یا قبول نکنند که آن احکام را کنار بگذارند. لذا اگر این احکام را واقعا و به درستی بتوان جزو احکامی طبقه بندی کرد که برای الزام اخلاق طراحی شده اند، قدرت ترغیب کنندگی آن ها بسیار بالا خواهد بود. درحقیقت می توانیم در درستی اصلی که احکام یادشده را محکوم می کند، به تعبیر استفان، «شک کنیم». اما به اعتقاد من می توانیم بر اساس دلایل موجه استدلال نویسندگان مذکور را، مبنی بر این که آن قوانین و احکام از مصادیق استفاده از قانون صرفا برای الزام اخلاق است، زیر سوال ببریم. امر دایر نیست بین این که یا آن قوانین را کنار بگذاریم یا این اصل را بپذیریم که می توان از حقوق کیفری در الزام اخلاق استفاده کرد. به هر حال، به تحلیلی دقیق تر از آنچه نویسندگان از مثال ها ارائه داده اند نیاز است، که اکنون بدان می پردازیم.

بحث را با مثالی از لرد دِولین آغاز می کنم. وی مدعی است(۱۰۶) که حقوق کیفری به جز در موارد استثنائی، نظیر زنای به عنف، رضایت قربانی را به منزله دفاع و عذر از متهم نمی پذیرد. به همین دلیل رضایت قربانی در مورد قتل یا ضرب و جرح عمدی پذیرفته نیست و «مرگ آسان» یا «کشتن از روی ترحم»(۱۰۷) به تقاضای قربانی هنوز از مصادیق قتل است. این یک قاعده از قواعد حقوق کیفری است که بسیاری هنوز آن را قبول دارند، هرچند در کنار آن به مجازات قانونی مواردی از نقض اخلاق متعارف که به دیگران ضرری وارد نمی کند، معترض اند. لرد دِولین می پندارد که این باورها با هم در تناقض اند و ادعا می کند «فقط یک توضیح برای آن مجازات ها وجود دارد و آن این که جامعه رعایت قواعد معین رفتاری یا اصول اخلاقی خاصی را ضروری می داند».(۱۰۸) یکی از این قواعد تقدس حیات انسان است و (چون این قاعده شامل ضرب و جرح هم می شود) شاید تمامت جسمی او یکی دیگر از قواعد باشد. بنابراین، لرد دِولین با استناد به این قاعده و موارد مشابه دیگر استدلال می کند که «کارکرد» حقوق جزا «الزام اصول اخلاقی است و نه چیزی دیگر».(۱۰۹)
اما استدلال لرد دِولین صحیح نیست، چون این ادعا که «فقط یک توضیح [ برای مجازات های مورد بحث] وجود دارد» درست نیست. قوانینی را که رضایت قربانی را در قتل یا ضرب و جرح به منزله دفاع و عذر نمی پذیرند، می توان به درستی مصادیقی از حمایت گرایی قانونی دانست که از فرد در مقابل آسیب رساندن به خود حمایت می کنند. بدون شک میل می تواند به همان اندازه که با الزام قانونی اخلاق متعارف مخالف است، بر حمایت گرایی قانونی نیز خُرده بگیرد؛ قانونی که به فرد اجازه نمی دهد حتی با رضایت به خود آسیب بدنی وارد کند. این مخالفت البته به این معنا نیست که آن دو مفهوم یکی اند. درحقیقت میل خود از تفاوت میان آن دو به خوبی آگاه بود، چرا که وقتی مداخله مجاز در آزادی فرد را برای جلوگیری از اضرار به غیر توضیح می داد به ذکر انواع دیگر مداخله می پرداخت که دلایل را برای مداخله الزامی در آن ها ناکافی می دانست. میل «چون برای او بهتر است» و «چون او را خوشبخت تر می کند» را از «چون از دید دیگران این عمل درست است» تفکیک می کند.(۱۱۰)
لرد دِولین در مورد برخورد حقوق کیفری با رضایت قربانی می گوید که اگر این قانون برای حمایت از فرد وضع شده است، دلیلی وجود ندارد چنانچه خود فرد نخواهد، قانون یادشده را بر او تحمیل کنیم.(۱۱۱) اما حمایت گرایی قانونی ــ یعنی حمایت از فرد در مقابل خودش ــ یک سیاست کاملاً معقول است. درحقیقت، اصرار بر چنین ادعایی در میانه قرن بیستم عجیب است، زیرا از زمان میل به این سو یکی از نقاط مشترک تاریخ اجتماعی ما افول سیاست بازار آزاد(۱۱۲) بوده است و اکنون موارد زیادی از حمایت گرایی در حقوق مدنی و کیفری هر دو یافت می شوند. فروش دارو یا مواد خواب آور حتی به بزرگسالان بدون نسخه پزشک جرم است و بسیار غیرمنطقی است اگر ادعا کنیم برای این قانون «فقط یک توضیح وجود دارد» و آن این که قانون یادشده فقط در پی مجازات فروشنده به دلیل انجام یک عمل غیراخلاقی است و نه دل مشغول حمایت از خریدار در برابر اضرار به خود. اگر این طور که پیداست بتوان این قوانین را با مفهوم حمایت از فرد در برابر ورود ضرر به خود توضیح داد، پس می توان قوانینی را هم که رضایت قربانی را به منزله دفاع در جرم ضرب و جرح نمی پذیرند از مصادیق حمایت گرایی قانونی دانست. در هیچ یک از موارد یادشده مجبور نیستیم با لرد دِولین هم صدا شویم که «کارکرد» قانون «فقط و فقط الزام اصول اخلاقی است».(۱۱۳)
میل در فصل پنجم از مقاله اش آن چنان به حمایت گرایی قانونی حمله می کند که اکنون شاید در نظر ما خیال پردازانه بنماید. وی محدودیت های موجود در فروش دارو را مثال می زند و از آن ها زیر عنوان مداخله در آزادی خریدار و نه فروشنده انتقاد می کند. بی تردید اگر با او همدلی نمی کنیم تا حدی به دلیل ازبین رفتن این باور است که فرد به منافع خود از همه بهتر آگاه است و تا حدی نیز به این بازمی گردد که هر روز عوامل بیشتری را می یابیم که از اهمیت ظاهری انتخاب آزاد یا رضایت می کاهند. فرد ممکن است بدون تامل کافی، بدون توجه به پیامدها، بر اساس امیال زودگذر، در مشکلات گوناگون که قضاوت دقیق را ناممکن می کنند، تحت فشارهای روانی، یا زیر فشار دیگران که هیچ کدام به دلیل پیچیدگی و ظرافت در دادگاه قابل اثبات نیستند، تصمیم بگیرد یا رضایت بدهد. احتمالاً در پس ترس افراطی میل از حمایت قانونی، تصویری از انسان متعارف قرار دارد که ظاهرا اکنون با واقعیت منطبق نیست. انسان متعارفِ میل بیشتر ویژگی های روانی یک فرد میانسال را دارد که آرزوها و امیالش نسبتا تعدیل یافته اند، در معرض تحریکات بیرونی نیست، می داند چه می خواهد و چه چیزی به او رضامندی یا خوشبختی می دهد و تا آن جا که می تواند به دنبال آن هاست.
مسلما اگر بخواهیم اصول میل را با قوانین کیفری مورد بحث یا دیگر موارد حمایتی در قانون منطبق کنیم، باید در آن ها اصلاحاتی به عمل آوریم. اما این اصلاحات به معنای کنارگذاشتن اعتراض به استفاده از نظام حقوق کیفری صرفا برای الزام اخلاق متعارف نیست. اصول اصلاح شده میل فقط باید این منظور را فراهم آورند که هنوز می توانیم با استفاده از حقوق کیفری از ورود ضرر به دیگران جلوگیری کنیم، حتی هنگامی که قربانیان ضرر خود به افعال زیان بار رضایت داده یا به انجام آن ها یاری رسانده اند. عدم توجه به تفکیک میان «حمایت گرایی قانون» و آنچه آن را «اخلاق گرایی قانونی»(۱۱۴) می نامم، خطایی کلی است که بسیار اهمیت دارد. اغلب تصور می شود که اگر قانون برای حمایت از فرد در مقابل دیگران طراحی نشده، پس تنها دلیل وضع آن مجازات رفتارهای غیراخلاقی یا به بیان لرد دِولین «الزام یک اصل اخلاقی» است. بنابراین، اغلب اصرار می شود که قوانین مجازات کننده حیوان آزاری را تنها بدین طریق می توان توضیح داد، ولی کاملاً معقول است ــ هم در توضیح انگیزه قانونگذار و هم به مثابه یک هدف قابل پیگیری ــ که بگوییم در این جا قانون دل مشغول «رنج» است، البته فقط رنج حیوانات، و نه غیراخلاقی بودن شکنجه آن ها.(۱۱۵) قطعا با قبول چنین کاربردی در حقوق کیفری لازم نیست بپذیریم قانون می تواند افعال غیراخلاقی را که هیچ رنجی برای هیچ موجود مُدرکی ندارد مجازات کند.

اکنون به اشتباه بسیار متفاوت و احتمالاً بصیرت زاتر استفان می پردازم که سعی داشت نشان دهد حقوق کیفری نه تنها باید «مجازات کننده گناهان فاحش» باشد، بلکه درحقیقت این چنین است(۱۱۷) و صرفا وسیله جلوگیری از رنج یا اضرار نیست. ادعای وی آن است که این مطلب را برخی اصول «عام پذیرفته شده و مورد عمل در تعیین مجازات ها»(۱۱۸) تایید می کنند. استدلال او از این قرار است: هرگاه از شدت مجازات یک مجرم پرسیده شود، همیشه عمق بی اخلاقی موجود در جرم ارتکابی موضوعیت می یابد. به همین دلیل است که اغوای قوی که تقصیر اخلاقی را از میان می برد در بیشتر موارد موجب تخفیف مجازات می شود، حال آن که اگر هدف از مجازات جلوگیری از ورود ضرر بود، چنین چیزی نباید اتفاق می افتاد.

قاضی در برابر خود دو مجرم دارد. بر اساس داده های پرونده، یکی از آن دو بی سواد و محروم است که تسلیم اغواگری شدید مجرم دیگر ــ فردی تحصیل کرده و متشخص ــ شده است. دومی نیز خود مرتکب همان جرم شده است و هر دو به دلیل اغوای نسبی یکدیگر محکوم شده اند. به جرئت می گویم اگر اساسا فرقی میان این دو شخص وجود داشته باشد، همه قضات انگلستان باید به اولی مجازاتی کمتر از دومی بدهند.(۱۱۹)

البته تقریبا شکی نیست که استفان در این جا دقیقا دیدگاه های متعارفی را ترسیم کرده است که علی الاغلب در اجرای حقوق کیفری از سوی دادگاه ها به کار گرفته می شوند، هرچند احتمالاً امروزه نسبت به دوره استفان توافق کمتری در این خصوص وجود دارد. قطعا بسیاری از کسانی که با الزام قانونی اخلاق جنسی مخالف اند، در عین حال می توانند بپذیرند یا حتی اصرار ورزند که شدت و ضعف بی اخلاقی در جرم باید در تشدید و تخفیف مجازات اثر داشته باشد؛ ولی استفان، مانند بسیاری دیگر، از این واقعیت نتیجه گیری های غیرقابل قبولی کرده است. وی بر این ادعاست که اگر این اصل را بپذیریم که تفاوت اخلاقی میان جرایم باید در درجه بندی مجازات قانونی انعکاس یابد، درنتیجه «هدف» چنین مجازات هایی صرفا جلوگیری از افعال «خطرناک به حال جامعه» نیست، بلکه «مجازات گناهان فاحش است».(۱۲۰) وی می پندارد اگر هدف حقوق کیفری «ترویج فضیلت» و «جلوگیری از رذیلت»(۱۲۱) است (یا آن ها را دربر می گیرد) بنابراین، «قانون مذکور نباید صرفا به اندازه ای که حمایت از فرد را ضروری می نماید مانع رذیلت شود، بلکه باید به طور کلی به دلیل بدبودن گناه از آن جلوگیری کند».(۱۲۲) لذا می توانیم افعالی را که جامعه غیراخلاقی می داند، هرچند آسیبی به کسی نمی رسانند، مجازات کنیم.
مسلما این یک استدلال غیرمنتج(۱۲۳) است که از عدم تفکیک استفان میان دو پرسش متمایز و مستقل از یکدیگر ناشی شده است. آن دو پرسش عبارت اند از: «چه نوع رفتاری را می توان به نحو موجه مجازات کرد؟» و «با چه شدتی باید جرایم را مجازات کرد؟». دلایل متعددی وجود دارند که نخواهیم درجه بندی قانونی جرایم ــ که در شدت مجازات ها انعکاس یافته اند ــ با ارزیابی رایج درباره تفاوت اخلاقی آن جرایم در تعارض واقع شود. یکی از دلایل بر زمینه های سودگرایانه استوار است: تعارض مذکور ممکن است موجب درهم آمیختگی قضاوت های اخلاقی شود یا از اعتبار قانون بکاهد، یا آنکه باعث هر دو شود. دلیل دیگر آن است که اصول عدالت و انصاف اقتضا می کنند با جرایم اخلاقا مشابه، یکسان و با جرایم اخلاقا متفاوت، متفاوت برخورد کنیم. اصول یادشده هنوز به نحو گسترده مورد احترام اند، ولی تمایل فزاینده ای وجود دارد که اگر میان آن اصول و اهداف آینده نگرانه مجازات، مانند پیشگیری یا اصلاح، تعارض واقع شد، بهتر است اصول را اجرا نکنیم. با این همه، آنان که قبول می کنند باید شدت مجازات را با شدت غیراخلاقی بودن جرم منطبق کرد، با این پذیرش ضرورتا قائل به این نیستند که افعال غیراخلاقی به صرف غیراخلاقی بودن باید مجازات شوند؛ زیرا ایشان با سازگاری منطقی تمام می توانند بر دو عقیده زیر پافشاری کنند: از یک سو بگویند تنها دلیل موجه برای ایجاد یک «نظام» مجازات جلوگیری از ورود ضرر است و فقط افعال مضر باید به مجازات برسند، و از دیگرسو بپذیرند که در صورت سوال از «کمیت» مجازات برای آن افعال باید به اصولی مراجعه کنیم که رذالت اخلاقی مجرم را عاملی از عوامل تعیین کننده میزان مجازات می دانند.
این یک قاعده کلی و درست است که نمی توان از اصول حاکم بر تعیین میزان مجازات اهداف نظام مجازات یا دلایل موجهه جرم انگاشتن یک عمل را استنباط کرد، چرا که شاید پاره ای از این اصول، مانند اصول منع شکنجه یا ممنوعیت مجازات های خشن، متضمن ارزش هایی باشند که حاضر به قبول آن ها باشیم و این قبول کردن محدودیت هایی را بر دلایل و ارزش های توجیه کننده مجازات تحمیل کند. بنابراین، اگر در جریان مجازات اعمال مضر (به یکی از دو دلیل پیش گفته) به این نتیجه برسیم که مجرمان را به دلیل تفاوت اخلاقی از هم جدا کنیم، این بدان معنا نیست که باید بپذیریم افعال غیرمضر را نیز می توان مجازات کرد. قائل شدن به این تفاوت فقط نمایانگر آن است که، در نظریه پردازی درباره مجازات، نتیجه ای که در آخر اخلاقا می پذیریم بسیار پیچیده تر از پیشنهادهای اولمان است. در زندگی اجتماعی معمولاً نمی توان یک هدف اخلاقی یا یک ارزش را بدون نیاز به مماشات با دیگر اهداف و ارزش ها دنبال کرد.