فیدیبو نماینده قانونی مجمع علمی و فرهنگی مجد و بیش از ۶۰۰ ناشر دیگر برای عرضه کتاب الکترونیک و صوتی است .
کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه

کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه
در فقه و حقوق موضوعه

نسخه الکترونیک کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه به همراه هزاران کتاب دیگر از طریق فیدیبو به صورت کاملا قانونی در دسترس است.


فقط قابل استفاده در اپلیکیشن‌های iOS | Android | Windows فیدیبو

با کد تخفیف fdb40 این کتاب را در اولین خریدتان با ۴۰٪ تخفیف یعنی ۷,۲۰۰ تومان دریافت کنید!

درباره کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه

تا قبل از تصفیه و تحریر ترکه، صاحبان حق و نیز حقوق متعلق به ترکه متعدد هستند و همین تعدد صاحبات حق و در برخی موارد تزاحم حقوق آن ها با یکدیگر، وضعیت مالکیت ترکه را با سؤال مواجه کرده است. این حقوق را می‌توان در سه بخش بررسی کرد: ۱-حقوق خود مورث بر ترکه، ۲ـ حقوقی که دیگران بر ذمه میت دارند؛ ۳ـ حقوقی که نه به سود و نه به زیان میت است که خود بر دو قسم است: الف) اختیاری که عبارت از وصیت میت ب) غیر اختیاری که عبارت است از میراث میت. مشهور فقهاء و حقوقدانان وجود دین و وصیت را مانع انتقال مال به ورثه نمی دانند اگرچه بسیاری نیز در فرض استیعاب دیون اساسا مالکیت ورثه را نپذیرفته اند و نهایتا برخی محققین مطلقا قائل به عدم مالکیت ورثه بوده و امکان مالکیت حکمی یا تداوم مالکیت حقیقی میت را طرح می کنند. تعیین مالک ترکه تا زمان تصفیه و تادیه حقوق و دیون نتایج عملی متفاوتی خواهد داشت و به عنوان نمونه نتیجه را در موارد زیر متفاوت خواهد کرد و از این جهت حائز اهمیت است: ۱ـ تعیین مالک نمائات و افزایش ترکه پس از مرگ، تعیین طرف دین در دیون مؤجلِ متوفی، پس از فوت او،۲ـ مالکیت دیه در قتل غیر عمد و دیه عوض از قصاص، ۳ـ مالکیت خسارات در قتل و زیان ناشی از جرایم علیه متوفی، ۴ـ مالکیت عایدات مالی ناشی از حقوق فکری متوفی و اختیارات ورثه در مطالبه خسارت ناشی از تعرض به حق فکری متوفی، ۵ـ طرفیت حق قصاص و حق شفعه پس از فوت مجنی علیه و شفیع و....

ادامه...

بخشی از کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه

شما به آخر نمونه کتاب رسیده‌اید، برای خواندن نسخه کامل، کتاب الکترونیک را خریداری نمایید و سپس با نصب اپلیکیشن فیدیبو آن را مطالعه کنید:



پیشگفتار

تا قبل از تصفیه و تحریر ترکه، صاحبان حق و نیز حقوق متعلق به ترکه متعدد هستند و همین تعدد صاحبات حق و در برخی موارد تزاحم حقوق آن ها با یکدیگر، وضعیت مالکیت ترکه را با سوال مواجه کرده است. این حقوق را می توان در سه بخش بررسی کرد:
۱-حقوق خود مورث بر ترکه، ۲ـ حقوقی که دیگران بر ذمه میت دارند؛ ۳ـ حقوقی که نه به سود و نه به زیان میت است که خود بر دو قسم است: الف) اختیاری که عبارت از وصیت میت ب) غیر اختیاری که عبارت است از میراث میت.
مشهور فقهاء و حقوقدانان وجود دین و وصیت را مانع انتقال مال به ورثه نمی دانند اگرچه بسیاری نیز در فرض استیعاب دیون اساسا مالکیت ورثه را نپذیرفته اند و نهایتا برخی محققین مطلقا قائل به عدم مالکیت ورثه بوده و امکان مالکیت حکمی یا تداوم مالکیت حقیقی میت را طرح می کنند.
تعیین مالک ترکه تا زمان تصفیه و تادیه حقوق و دیون نتایج عملی متفاوتی خواهد داشت و به عنوان نمونه نتیجه را در موارد زیر متفاوت خواهد کرد و از این جهت حائز اهمیت است: ۱ـ تعیین مالک نمائات و افزایش ترکه پس از مرگ، تعیین طرف دین در دیون موجلِ متوفی، پس از فوت او،۲ـ مالکیت دیه در قتل غیر عمد و دیه عوض از قصاص، ۳ـ مالکیت خسارات در قتل و زیان ناشی از جرایم علیه متوفی، ۴ـ مالکیت عایدات مالی ناشی از حقوق فکری متوفی و اختیارات ورثه در مطالبه خسارت ناشی از تعرض به حق فکری متوفی، ۵ـ طرفیت حق قصاص و حق شفعه پس از فوت مجنی علیه و شفیع و....
این پژوهش در قالب ۳ فصل تنظیم شده است در فصل نخست، به بازنمایی چیستی شخصیت و اهلیت، ذمه و عهده و سایر واژگان مبنایی در معنا، تعریف و گونه های آن، پرداخته ایم، در فصل دوم در مقام تعیین مالک ترکه قبل از تصفیه ضمن معرفی نظریاتی که فقهای اسلام و حقوقدانان مطرح کرده اند و بیان دیدگاه قانونگذار در مواد قانونی، به تحلیل فقهی و حقوقی مبانی و ادله هر دیدگاه پرداخته است و نهایتا در فصل سوم آثار فقهی و حقوقی پذیرش تداوم مالکیت متوفی به عنوان نظریه منتخب پژوهش حاضر بررسی و با سایر نظرات در این موضوع مقایسه شده است.
در پایان از مساعدت صاحب امتیاز و مدیر مسئول مجمع علمی و فرهنگی مجد، آقای دکتر سیدعباس حسینی نیک به عنوان ناشر این کتاب و همراهی آقای رامین سلیمانی جهت صفحه آرایی کتاب و خانم پریسا یوسفی مسئول روابط عمومی انتشارات مجد که در چاپ بدون اتلاف زمانی این کتاب بسیار موثر بودند کمال تشکر را دارد.

دکتر فاطمه قدرتی
تابستان ۱۳۹۶

فصل اول: مفاهیم و تعاریف مقدماتی

۱- مالکیت ترکه و تصفیه آن
۲- شخصیت و اهلیت متوفی
۳- ذمه و عهده متوفی

۱- مالکیت ترکه و تصفیه آن

در ذیل این عنوان ضمن بررسی مفهوم مالکیت و انواع آن مفهوم ارث، ترکه و میراث بررسی شده و نهایتاً محدوده ترکه از حیث دارایی تبیین شده ­است.

۱-۱- مفهوم مالکیت و انواع آن

در تبیین مفهوم مالکیت لازم است این واژه از حیث لغوی و اصطلاح فقهی و حقوقی بررسی شود و با نظر به مفهوم اصطلاحی، انواع آن تبیین شود.

۱-۱-۱- واژه «مالکیت» در لغت

مالکیت از ریشه­ی «ملک» به معنای دارا بودن و تصاحب و همچنین در تصرف داشتن چیزی است. به عقیده ابن منظور:

«ملک به معنای تسلط بر شیء و قدرت بر استفاده انحصاری از آن است»(ابن منظور، ۱۴۱۴: ۱/ ۴۹۲؛ فیروزآبادی، بی تا: ۳ /۳۲۰).
به عقیده برخی، مِلک، جنس برای مُلک است پس همه ملک­ها ملک هستند اما هر مِلکی مُلک نیست(اصفهانی، ۱۴۱۲: ۷۷۵). برخی اهل لغت نیز معتقدند اصل و ریشه این واژه بر صحت و قوت رابطه تسلط انسان با مال دلالت می­کند. و نهایتا گفته اند ملک در معنای اسم فعل یعنی حاصل آنچه از مال و مملوک که شخص مالک آن می­شود(ابن فارس، ۱۴۰۴: ۵/ ۳۵۲؛ صاحب بن عباد، ۱۴۱۴: ۶/ ۲۷۶).

۱ -۱ -۲- واژه «مالکیت» در اصطلاح فقهی و حقوقی

معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع یا دلیل شرعی نیست؛ بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظی که فاقد حقیقت شرعیه هستند باید به عرف و لغت مراجعه کرد(نراقی، ۱۳۷۵: ۱۳۵). سید محمد کاظم یزدی در تعریف مالکیت می گوید:

«حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلا چیزی را که در دست کسی قرار دارد (و متعلق به اوست) علقه ای بین او و چیزی که در اختیار وی می باشد اعتبار می کنند که این رابطه، منشا تسلط وی بر آن چیز می باشد و یا اینکه آنچه را که اعتبار می کنند عبارت است از همان تسلط»(طباطبایی یزدی، ۱۴۰۰: ۱/ ۵۳).

در کتاب البیع نیز آمده ­است:
«مالکیت، اعتباری عقلایی است که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت بر تغییر و تحول آن مال»(خمینی، ۱۴۲۱: ۱/ ۲۵).
ایشان در جایی دیگر می­فرماید:
«مالکیت یعنی اعتبار اضافه و انتساب بین شخصی که مالک نام دارد و شیئی که مملوک نامیده می شود»(همو، ۱/ ۲۵-۱۱).

برخی گفته اند می توان این مفهوم را از این آیه ی ۱۰ سوره نساء نیز استنباط کرد که می­فرماید: «ان الذین یاکلون اموال الیتامی» و در این آیه اضافه ی واژه ی «اموال» بر «الیتامی» ظهور در مالکیت دارد(پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، ۱۳۸۰: ۹۳).
با تتبع در منابع فقهی به نظر می رسد که در رابطه با تعریف مالکیت بین فقیهان امامیه اختلاف نظر وجود دارد؛ می توان مجموعه نظرات را در قالب سه گروه دسته­بندی کرد:
دیدگاه اول)ملکیت از جمله اعراض است که بر مالک و مملوک عارض می شود: در توضیح این نظر باید گفت کسانی که ماهیت ملک را از اعراض می دانند، دو گروهند؛ برخی آن را از مقوله­ی اضافه و برخی از مقوله­ی کیف می­دانند.
محقق اصفهانی، در کتاب «رساله­ی حق و حکم» بر این نظر مناقشاتی را وارد می­دانند که مهم­ترین آن این است که عرض به خودی خود نیاز به موضوع و محل دارد، لذا اگر محلی که ملک بر آن عارض می­شود مملوک باشد، به تعلق ملکیت در کلی فی الذمه نقض می­شود و اگر مالک به عنوان محل فرض شود، به موردی نقض می­شود که ملکیت به جهت تعلق می­گیرد بدون اینکه مالک خارجی موجود باشد؛ مانند زکات که ملک طبیعی فقیر است(غروی اصفهانی، ۱۴۲۵: ۱ /۲۶).
محقق خویی نیز در عبارت قبل به این اشکال اشاره کرده و وجود ملکیت را در دو مورد کلی فی الذمه و زکات بدون اینکه مملوک یا مالک خارجی وجود داشته باشد دلیل بر این دانسته که ملک از اعراض مقولی نبوده، بلکه از امور اعتباری است(خویی، ۱۴۲۵: ۳۶و۲۹).
اما به نظر می­رسد اشکال محقق اصفهانی از موارد خلط حقیقت با اعتبار است؛یعنی این مطلب که عَرَض برای تحقق یافتن نیاز به موضوع دارد مربوط به عالم حقایق و تکوین است و در امور حقیقی عرض نیاز به موضوع دارد اما در امور اعتباری نظیر ملکیت هیچ اشکالی ندارد که ما آن را امر عرضی(به منزله­ی عرض) بدانیم و در عین حال نیاز به موضوع خارجی نداشته باشد و همان طور که علامه طباطبایی تصریح نموده است مواردی مثل تقدم شیء بر نفس، تقدم معلول بر علت و عرض بلاموضوع در حقایق محال است، اما در اعتباریات این موارد محال نیست(طباطبایی، ۱۳۸۰: ۲ /۱۷۲-۱۷۳).
دیدگاه دوم)ملکیت از جمله امور انتزاعی است که از حکم تکلیفی انتزاع می­شود: شیخ انصاری این نظر را به مشهور از فقهای امامیه نسبت می­دهد:

«همانا مشهور بلکه آنچه رای محققان بر آن استقرار یافته و در شرح وافیه سید صدر آمد، این است که بازگشت خطاب وضعی به خطاب شرعی(تکلیفی) است»(انصاری، ۱۴۱۹: ۳ /۱۲۶).
محقق خویی به این نظر اشکال گرفته است به این بیان که ملکیت از احکام تکلیفی انتزاع نمی­شود، چون در موارد عدم ثبوت حکم تکلیفی مانند صبی و مجنون که گاهی مالک می­شوند اما تکلیفی ندارند -ثابت است.گاهی نیز برعکس است؛ یعنی ملکیت نیست اما تکلیف هست؛ مانند مکلف نسبت به مال غیر که تکلیف در حق وی ثابت است بدون اینکه مالک باشد. گاهی نیز ملکیت و تکلیف هر دو ثابت است؛ مانند مکلف نسبت به اموال خودش. بنابراین بین ملکیت و تکلیف عموم و خصوص من وجه است(خویی، ۱۴۲۵: ۳۶ /۲۷-۲۸).
بنابراین به نظر محقق خویی ملکیت دارای جعل اعتباری مستقل و غیر منتزع از حکم تکلیفی است و همان گونه که در نقد نظر اول آمد از نظر ایشان از اعراض مقولی نیز نبوده، بلکه قسمی از احکام وضعی است(همان: ۳۶و۲۹).
به اعتقاد شهید صدر، دلیل اینکه ملکیت نمی­تواند منتزع از حکم تکلیفی باشد و به اصطلاح حکم تکلیفی منشا انتزاع ملکیت نمی­باشد، آن است که ملکیت به حکم عقل و شرع موضوع حکم تکلیفی قرار می­گیرد، بنابراین انتزاع ملکیت از حکم تکلیفی و تاخرش از آن صحیح و معقول نیست(صدر، ۱۹۸۰: ۱/۶۴).
در کنار این استدلال­های علمی و فلسفی، آقای جعفری لنگرودی در رد این نظریه می نویسد:

«در حدیث گفته شده است:" ما ترکه المیت من حقّ فهو لوارثه" یعنی هر حقی که از میت به جا مانده از آن وارث است. اینجا تکلیف نمی­بینیم؛ زیرا نه امر وجود دارد و نه نهی، مع ذلک آن­ها با تکلف یک امر درست می کنند و می­گویند: واجب است.تسلیم ترکه به ورثه و خودداری از دخالت در ترکه این طرز فکر اگر روزی طرفدار داشت اکنون طرفدار ندارد. قانونگذار هوس امر و نهی کردن ندارد، بیان حدود و قیود حقوق و تکالیف افراد است که مهم است. در بیان این حدود و قیود احکام وضعی نقش اساسی و عمده دارند. این همه عقود و ایقاعات که فضای وسیع علم حقوق را فرا گرفته است چگونه می­تواند داخل قلمرو تکالیف افراد جامعه شود؟ هر کس دلش می­خواهد عقدی یا ایقاعی واقع می­سازد و هر کس دلش نمی­خواهد واقع نمی­سازد. در قرن اخیر فقهای امامیه صریحاً از اصالت حکم وضعی(دست کم در بسیاری از موارد) جانبداری کرده اند»(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰: ۲۷).
همان­گونه که ملاحظه می­شود دلایل مختلفی بر عدم انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی وجود دارد که هر کدام به نوبه خود اهمیت و حجیت دارد.

دیدگاه سوم) ملکیت، امر اعتباری مستقلی در کنار دیگر امور اعتباری است. این نظر مبتنی بر این است که ملکیت از امور اعتباری و قراردادی است نه به دلیل براهین اقامه شده، بلکه به دلیل وجدانی بودن آن. در کتاب «فقه العقود»، دیدگاه شهید صدر چنین نقل شده است:

«کسی که به ملکیت­های خارجی و تحولات عارض بر آن در زمان طولانی و نفی و اثبات آن توجه کند بالوجدان آن را اعتباری- و نه حقیقی- می­یابد و کسی که وجدانش با این توجه بیدار نمی­شود براهین فلسفی غیر تامی که محقق اصفهان اقامه کرده، او را فایده نمی­بخشد»(حائری، ۱۴۰۳: ۱ /۲۶).

با توجه به بیانات محقق اصفهانی، محقق خویی و شهید صدر می توان نتیجه گرفت که ملکیت از اعراض حقیقی و به اصطلاح از مقولات نه گانه­ی ارسطویی نیست و همچنین منتزع از حکم تکلیفی نمی­باشد. اما این سوال باقی است که اگر نظر سوم را بپذیریم و ملکیت را یک امر اعتباری مستقل در کنار سایر اعتباریات بدانیم، ماهیت آن چیست؟ آیا یک رابطه اضافی یعنی نسبت بین مالک و مملوک است یا اینکه یک سلطنت اعتباری و یا جده اعتباری است؟
شهید صدر می گوید جالب است که هر سه تعبیر یعنی اضافه اعتباری، سلطنت اعتباری و جده اعتباری در عبارت تقریرات بحث محقق نائینی درکتاب «منیه الطالب» آمده است اما اگر این تعبیرات سه گانه، سه تعریف مستقل برای ملکیت فرض شود، تباین بین این تعاریف بنا بر اینکه بر معنای مقولی شان حمل کنیم روشن است؛ چون فرض این است که سلطنت - به معنای قدرت بر تقلیب و تقلب عین- از مقوله­ی کیف است و اضافه عبارت از نسبت متکرر است و جده نیز عبارت از هیئت حاصل برای جسم به سبب احاطه جسم به طور کلی یا جزیی است. بنابراین اگر ملکیت را عبارت از واقعیت یکی از این مقولات بدانیم، تعاریف سه گانه متباین هستند(صدر، ۱۹۸۰: ۱ /۲۷-۲۸).
وی معتقد است اعتبار ملکیت از روی نسخه ملکیت انسان نسبت به اعضا و افعالش که بر آن­ها قدرت و سلطنت دارد، استنساخ شده است؛ بدین معنا که ملکیت حکم عقل عملی قرار می­گیرد، مبنی بر اینکه انسان در تصرف در اعضا و اعمالش اولویت دارد؛ بنابراین صحیح است که از آن به نوعی اضافه مالک و مملوک تعبیرشود و همچنین صحیح است که از آن به سلطنت بر اعضا و افعالش تعبیر شود، همچنان که صحیح است از آن به جده به معنای واجدیت انسان نسبت به اموالش تعبیر شود، همان طور که تعبیر واجدیت انسان نسبت به اعضا و افعال صحیح است، اما نه به معنای فلسفی جده(همان: ۱ /۲۸).
لازم به ذکر است که ملکیت همانند زوجیت و ابوّت و بنوّت و... از امور اعتباری هستند که عقلای عالم، آن­ها را بر اساس نیازشان و تنظیم روابط اجتماعی، وضع و اعتبار نموده و ادیان الهی، به­ویژه اسلام نیز آن را پذیرفته است؛ یعنی ملکیت بر خلاف مالک و مملوک امری خارجی نبوده و قابل اشاره حسیه نیست، همچنانکه برخی حقوقدانان با توجه به این مهم در تعریف آن گفته اند:

«ملکیت عبارت است از رابطه ای که بین شخص(مالک) و چیز مادی(مملوک) تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی هم نتواند از او جلوگیری کند»(طاهری، ۱۴۱۸: ۱/ ۱۹۶)

در تعریف دیگر آمده است:

«مالکیت حقی است دائمی ، که به موجب آن شخص می­تواند در حدود قوانین، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده­ کند»(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۱۰۶).

به هر حال حق مالکیت، کامل­ترین حق عینی است که یک شخص می تواند نسبت به مالی داشته باشد(طاهری: ۱۴۱۸: ۱/ ۱۹۷) و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق است؛ به این معنی که به موجب مالکیت:

۱) مالک می­تواند با هر شیوه که مایل است و با هر انگیزه­ای که دارد(سودجویی، رفع ضرر و خیرخواهی) از عین مال خود بهره­برداری کند یا آن را بی­استفاده باقی گذارد.
۲) مالک حق دارد از ثمره­ها و محصول مالی که در اختیار اوست منتفع شود.
۳) مالک می تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منتقل کند.
بر پایه همین اختیارها، حقوقدانان رومی مالکیت را به «حق استعمال» و «حق استثمار» و «حق اخراج از ملکیت» تجزیه می­کردند. در حقوق اسلام نیز، ضمن اصل تسلیط، اختیار کامل مالک در تصرف و انتفاع از ملک خود تایید شده­است.(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۱۰۷- ۱۰۶).
بر این اساس مالک، نه تنها حق دارد با اجرای اعمال مادی و خارجی از مال خود استفاده کند یا آن را از بین ببرد، می­تواند برای حفظ و اداره و انتقال آن، اعمال حقوقی گوناگونی انجام دهد: با دیگران قرارداد بیمه ببندد، یا اجازه استعمال و انتفاع از مال خود را به دیگری بدهد، یا وسیله عقد بیع و صلح و هبه و وصیت آن را، در زمان حیات یا بعد از فوت خود، به دیگری واگذار کند.
چنان که گفته شد، این اختیار گسترده در حقوق کنونی تنها به عنوان «اصل» پذیرفته شده است؛ اصلی که استثناهای فراوان یافته و اعتبار و توان آن به سود منافع اجتماعی و اجرای عدالت کاسته شده ­است.
در بررسی مفهوم این واژه در مواد قانونی ذیل ماده ۳۰ ق.م. در اشاره به یکی از احکام مالکیت چنین آمده­ است:

«هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد»

ماده ۳۱ ق.م. نیز به نوعی بر اعتباری بودن مالکیت اشاره دارد:

«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون»

۱- ۱ -۳- انواع مالکیت

مالکیت به رابطه خاص بین مالک و ملک اشاره می کند که امکان تصرف مالک در ملک را نشان می دهد. این رابطه و سلطه، گاه حقیقی و واقعی است و گاه اعتباری و قراردادی.

الف) مالکیت حقیقی: یعنی مالک، سلطه واقعی و حقیقی بر ملک دارد؛ مانند مالکیت خداوند بر مخلوقات، و مالکیت انسان بر نفس یا بر صورت ذهنی اشیاء. در مالکیت حقیقی، همواره ملک بر مالک قائم بود، و هیچ وقت از مالکش جدا و مستقل نمی شود(طباطبایی، ۱۳۶۵: ۳/ ۲۰۲).

ب) مالکیت اعتباری: عبارت از اعتبار واجدیت و احاطه شخصی(حقیقی یا حقوقی) بر شیء، اعم از عین و منفعت است به گونه ای که بر آن شیء سلطه داشته باشد و بتواند در آن تصرف کند و مانع تصرف دیگران شود. در شرع نیز همین معنای عرفی لحاظ شده­است(قحف، ۱۴۱۱: ص۶۱).

ج) مالکیت حکمی: زمانی که آثار و احکام مالکیت به تبع تحقق مالکیت حقیقی یا قرار­دادی نیست بلکه آثار و احکام مالکیت در نتیجه فرض مالکیت جاری شود. به عبارتی مالکیت برای شخص به طور قطع و یقین ثابت نشده اما احکام آن در حق او جاری می­شود.

مثل فضول که پس از تایید فضولی بودن معامله، معامله­ای که انجام داده صحیح می­دانند و به نوعی آن را مالک فرض می­کنند و عمل او تنها نفوذ شرعی ندارد(تبریزی، ۱۴۱۶: ۲ /۴۱۸؛ انصاری، ۱۴۲۱: ۷۵؛ همچنین رک: امامی، ۱۳۸۱: ۱/ ۴۲۲). بیع فضولی را قانون مدنی صراحتاً اجازه داده ­است و در ماده «۳۵۲» می­گوید:

«بیع فضولی نافذ نیست مگر بعد از اجازه مالک»

نمونه دیگر در بحث ارث که یکی از مهم­ترین اسباب مالکیت است و در آیاتی از جمله ۷ و ۱۱ و ۱۲ و ۱۷۶ سوره نساء به آن اشاره شده­است، با وجود اینکه تصرف ورثه در ترکه را موقوف به اداء دیون و وصایای میت می­دانند هر گونه تصرف در ترکه مانند: فروش یا غیر آن را صحیح می­دانند(حلّی، ۱۴۱۴: ۱۴ /۴۲۵). همچنین زمانی که قائل به موت فرضی مورث(در غائب مفقود الاثر) هستیم تا زمانی که زندگی یا مرگ حقیقی او معلوم نشده­است، تمام آثار مرگ حقیقی را برآن بار می کنیم که سبب تحقق ارث و انتقال دارایی غایب به وارثان او می­شود(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۶۱)؛ چنان که ماده ۱۰۱۷ ق.م.، پس از اعلام تاریخ فوت حقیقی به وسیله دادگاه، می­گوید:

«... در این صورت، اموال غایب بین وراثی که در تاریخ مزبور موجود بوده­اند تقسیم می­شود».

و ماده ۱۰۱۸ق.م. می­افزاید:

«مفاد ماده فوق در موردی نیز رعایت می­گردد که موت فرضی غایب صادر شود».

در این موارد حیات و ممات اشخاص فرض شده و احکام موت و حیات در باره آن­ها اجرا می­شود. همچنین نسب و قرابت بین فرزند و والدین زمانی که حاصل از زنا باشد در حکم عدم قرابت و نسب است زیرا، همانطور که فقها بیان می­دارند در اینکه نسب فرزند از پدر(زانی) منقطع است شکی نیست و از نظر شرعی ولد الزنا به پدرش منتسب نمی­شود(نجفی، ۱۴۰۴: ۳۹/ ۲۷۴؛ بهبهانی، ۱۴۰۵: ۲ /۴۲۸؛ طباطبایی قمی، ۱۴۲۳: ۵ /۱۹۵).
در این مورد نیز قانونگذار وضع حقوقی اطفال نامشروع را به صراحت روشن کرده و برخلاف مساله نکاح بین نسب مشروع و نامشروع تفاوت قائل شده و صراحتاً در ماده ی ۸۸۴ قانون مدنی چنین ذکر شده که:

«ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه ی اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس».

همچنین طبق ماده ۱۱۶۷ ق.م. که مقرر می­دارد:

«طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی­شود»

زنا مانع تحقق نسب مشروع و قانونی است و فقدان توارث بین زانی و فرزند ناشی از زنا یکی از نتایج منتفی بودن نسب است.(۱)
در برخی روابط دیگر نیز این معنا برقرار است مثلا رضاع در حکم نسب است و هر آنچه از راه نسب حرام می­شود از راه رضاع نیز حرام می­شود(عاملی اصفهانی، ۱۴۱۹: ۹۲).
یا دیدگاه آن دسته از فقها که میت را مالک نمی­دانند اما در عین حال اموال را قبل از تصفیه در حکم مال او و تحت مالکیت او می­دانند و آثار مالکیت میت را بر آن بار می­کنند. این گروه استدلالشان بدین صورت است که وصیت و دین بر ارث مقدم اند، و ابتدا هزینه تجهیز واجب میت و سپس دین و وصیت از ترکه متوفی خارج می­شود و پس از آن هر چه از ترکه باقی بماند بر طبق حکم خداوند بین ورثه تقسیم می­شود، و ترتیب مزبور از اجماع و سنت بدست می­آید و آیات قرآن از جمله آیه ۱۱ سوره نساء بر عدم تملک و ارث قبل از اخراج وصیت و دین دلالت می­کند، پس مال خواه در حکم مال میت باقی بماند یا به طلبکاران و موصی الیه به اندازه سهمشان منتقل شود، برای ورثه تصرف در آن جایز نیست مگر اینکه دین و وصیت را از ترکه متوفی بپردازد، خواه ترکه مستوعب باشد خواه نباشد(مقدس اردبیلی، بی­تا: ۶۵۰-۶۴۹).

۱ -۲- مفهوم ترکه، ارث و میراث

۱-۲-۱- واژه «ترکه» در لغت

ترکه در لغت ماخوذ از «ترک» و به معنای اموالی است که متوفی پس از فوتش از خود به جا می­گذارد. و جمع آن «ترکات» است(ابن فارس، ۱۴۰۴: ۱/ ۳۴۶) یعنی مالی که میت هنگام جدایی او از دنیا از خود بجا می­گذارد و هرکس که مالی نداشته باشد ترکه­ای ندارد. و در قرآن کریم از آن تعبیر به خیر شده­است(صدر، ۱۴۲۰: ۸/ ۴۹۵ ).
ترکه را میراث نیز نامیده­اند(ابوحبیب، ۱۴۰۸: ص ۴۹)، که در این معنا، میراث در مفهوم اسم مفعول بکار رفته ­است.

۱- ۲- ۲- واژه «ترکه» در اصطلاح فقهی و حقوقی

لازم به ذکر است که واژه «ترکه» از قرآن کریم گرفته شده ­است، خداوند در آیه ۱۲ سوره نساء می­فرماید:

«وَ لَکمْ نِصْفُ ما تَرَک اَزْواجُکمْ...».
به همین مناسبت به جای «ترکه» اصطلاح «ما ترک» را نیز بکار می برند.

از دیدگاه فقهی و حقوقی ترکه به قسمت مثبت دارایی میت اطلاق می شود(ماده۸۶۸ ق.م) همچنانکه در تعریف ترکه گفته اند:

«ما خلّفه المیت من مال او حقّ؛ یعنی: آنچه را که میت از اموال و حقوق باقی گذاشته ­است ترکه می نامند».

بنابراین، دارایی­های منفی میت، مانند دین و تعهدات مالی را اصطلاحا ترکه نمی گویند(طاهری، ۱۴۱۸: ۵/ ۲۷۹ ). به عبارتی، ترکه شامل کلیه اموال و حقوق مالی مورث است که پس از فوت وی به ملکیت ورثه منتقل می­گردد اما قبل از آن باید دیون را تادیه و وصایای او را اخراج نمود و سپس بقیه را بین ورثه تقسیم کرد(به عنوان نمونه رک. قبله­ای خوئی، ۱۳۸۱: ۱۹۲؛ سابق، ۱۳۹۱: ۳/ ۶۰۴-۶۰۵).
برخی از حقوقدانان مفهومی وسیع­تر برای ترکه در نظر گرفته، از آن تحت عنوان کیسه­ی دارایی یاد نموده­اند. به اعتقاد ایشان ترکه اعم از دارایی مثبت(اموال و حقوق مالی) و دارایی منفی(بدهی­ها) به شمار می­آید(مصلحی عراقی، ۱۳۸۴: ۴۴-۴۵؛ کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۴۰).
در توجیه و استدلال برای این نظریه می­گویند: با توجه به این که ترکه، دارایی به جای مانده از مورث است. این دارایی حاوی دو بخش منفی و مثبت است: بخش مثبت، اموال و حقوق و مطالباتی است که به وارثان می­رسد؛ و بخش منفی، دیون و تعهد­هایی است که در دارایی می­ماند و باید از محل آن پرداخته­ شود انحلال این بخش زمانی صورت می­پذیرد که، با تصفیه ترکه، شرکت قهری وارثان و طلبکاران و موصی له بر هم خورد و مالکیت هر گروه استقرار یابد(همان).
همچنین اگر ترکه همه دارایی میت(اعم از مثبت و منفی) را شامل شود میراث در معنای مفعولی آن تنها قسمتی از دارایی را شامل می­شود که ورثه استحقاق آن را دارند. طبق این مفهوم رابطه معنای بین ارث و ترکه عام و خاص مطلق خواهد بود؛ زیرا هر حصه ای ترکه است ولی ترکه در معنای عام خود، وسیعتر از هر یک از حصه هاست(طاهری، ۱۴۱۸: ۵/ ۲).
لازم به ذکر است بنا به نظر این دسته از حقوقدانان ترکه پیش از آنکه تصفیه شود، با نام دارایی مورث همچنان به عنوان یک واحد حقوقی تجزیه ناپذیر دارای شخصیت حقوقی دانسته شده ­است که در رابطه با مناقشات وارده به این نظریه در ادامه بحث مبسوطی ارائه خواهد شد.(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۷۵).

۱ -۲- ۳- واژه «ارث» و «میراث» در لغت

اصل واژه «ارث»، ورث است یعنی واو، منقلب به الف شده ­است. در معنای مصدری یعنی انتقال مالی به دیگری بدون عقد و بدون خریدن و نظیر آن می­باشد و این انتقال از میت «موروثه» نامیده می­شود(اصفهانی، ۱۴۱۲: ص: ۸۶۴؛ قرشی، ۱۴۱۲: ۷ /۱۹۵). همچنین گفته شده ارث از واژه میراث گرفته شده در این معنا ارث، مصدر در معنای اسم مفعول خواهد بود یعنی آنچه که مردم بعد از فوت از خودشان به جا می­گذارند(ابن منظور، ۱۴۱۴: ۲/ ۲۰۱؛ زبیدی، ۱۴۱۴: ۳/ ۲۷۶). البته در رابطه با واژه میراث برخی در یک دیدگاه متفاوت با دیدگاه پیشین معتقدند واژه میراث از ارث گرفته شده و مشتق از آن است و معنای مصدری دارد، اگرچه آن را در معنای اسم مفعولی نیز معنا کرده­اند: آنچه که وارث از مال میت مستحق است و جمع آن مواریث می­باشد طبرسی فرموده:

«المیراث ما صار للباقی من جهه البادی: میراث آنست که پس از گذشتن کسی برای دیگری باقی بماند(حمیری، ۱۴۲۰: ۱۱/ ۷۱۲۸؛ قرشی، ۱۴۱۲: ۷ /۱۹۵).

۱ -۲ -۴- واژه «ارث»در اصطلاح فقهی و حقوقی

در متون فقهی میراث اینگونه تعریف شده ­است:
«حق منتقل من میت حقیقه او حکما الی حیّ کذلک ابتداء:میراث عبارت است از حقی که از مرد حقیقی یا حکمی به زنده حقیقی یا حکمی ابتدائا منتقل گردد (نراقی، ۱۴۱۵: ۲/ ۶۸۶)
و آن را از مقوله حق و استحقاق دانسته اند.
و بنابر نظر شهید ثانی میراث بر وزن مفعال از ارث و حرف یاء منقلب از واو می­باشد، یا منقلب از موروث(اسم مفعول) می­باشد. طبق مورد اول، میراث به معنی استحقاق انسان بموت آخر بنسب او سبب شیئا بالاصاله می­باشد و با توجه به مبنای دوم ما یستحقه انسان بموت آخر بنسب او سبب بالاصاله می­باشد که قید شیئاً (ما یستحقه) محوریت دارد. طبق نظر شهید اول در کتاب «الدروس» میراث تنها به معنی اسم مفعول آمده:

«ما یستحقه انسان بموت آخر بنسب او بسبب بالاصاله: آنچه که انسانی به مناسبت موت انسان دیگر بخاطر وجود نسب یا سبب اصالتا استحقاق پیدا کند»(جبلی عاملی، ۱۴۱۰: ۸/۱۱؛ مکی عاملی، ۱۴۱۷: ۲ /۳۳۳).

لازم به ذکر است که واژه «ارث» در قانون مدنی نیز به چند معنی بکار رفته که به هم نزدیک است:

معنای اول) به معنی مال یا حقی که پس از مرگ شخص به بازماندگان او می­رسد(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۴۰) به عنوان مثال در دو ماده ۸۶۲ و ۸۶۳ قانون مدنی واژه «ارث» متناسب با این معنی است؛ در ماده ۸۶۲ می­خوانیم:

«اشخاصی که به موجب نسب ارث می­برند سه طبقه­اند...»

و در ماده ۸۶۳ آمده است:

«وارثین طبقه بعد وقتی ارث می­برند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد».

پس، در این معنی واژه ارث مترادف با میراث است؛ چنان که فقیهان نیز کتاب ارث را «میراث» و «مواریث» نیز نامیده­اند(مکی عاملی، ۱۴۱۷: ۲/ ۳۳۱؛ ابن بابویه قمی، ۱۴۰۶: ۱۳۸)و واژه «فریضه» که به معنی سهمی که به وارثان می­رسد نیز با این مفهوم از ارث پیوند نزدیک دارد، به همین جهت در فقه هم «کتاب فرائض» مرادف با کتاب مواریث است.
معنای دوم) به معنی استحقاق بازماندگان شخص بر دارایی او: که، در ماده ۸۶۱ق.م. واژه ارث در این معنای دوم استعمال شده ­است:

«موجب ارث دو امر است: نسب و سبب»

و می­توان عبارت قانون را چنین تعبیر کرد که، آنچه سبب استحقاق وارثان می­شود، نسب و سبب است. یا عبارت قانونگذار در ماده ۸۶۷ ق.م:

«ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می­کند»

با این تعبیر مناسب است. در واقع، ارث در این دو ماده به معنی مصدری(ارث­بردن) بکار رفته است (کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۴۰).

۱- ۲- ۵- مفهوم «دارایی» و رابطه آن با «ترکه»

در بین عرف و اصطلاح متعارف دارایی عبارت است از کلیه امول و حقوق مالی شخص اعم از عینی و دینی اما از نظر اصطلاح حقوقی مفهوم دارایی بسیار گسترده تر است از معنای عرفی چناکنه حقوقدانان گفته اند در این معنا شامل مجموعه حقوق و تکالیف مالی شخص است که شامل اموال و دیون فرد می شود. بنابراین مجموع حقوق و تکالیف مالی شخص را دارایی او می­گویند(صفایی، بی تا: ۸).
مفهوم دارایی را با اموال و دیون تشکیل دهنده آن نباید اشتباه کرد. روابط مالی شخص با دیگران دائم در تغییر است: پاره­ای از بدهی­ها پرداخته می­شود و دیون تازه جای آن را می­گیرد؛ اموال به دیگران منتقل می­شود و مطالبات تغییر می­کند. ولی، دارایی او واحد مستقلی است که از جمع این روابط بدست می­آید و همیشه ثابت می­ماند(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۵).
برخلاف آنجه در زبان عرفی مشهور است، در این مجموعه تنها اموال و مطالبات شخص به حساب نمی­آید. دیون او نیز از ارکان دارایی است. شخصی که بیش از اموال و مطالبات خود بدهی دارد، از نظر وجود دارایی با اشخاص ثروتمند برابر است. هیچ شخصی بدون دارایی فرض نمی­شود. زیرا، هر اندازه مستمند باشد، مالک لباس و غذایی که مصرف می­نماید هست.
بنابراین، دارایی، به مفهومی که مرسوم شده است، سه خصوصیت اصلی دارد که پاره­ای از آن­ها در نظریه­های جدید انکار شده است. این خصوصیت­ها عبارتند از: ۱- دارایی کلی است حقوقی و مستقل از اجزای خود؛ ۲- تنها حقوق و تکالیف مالی جزء دارایی است؛ ۳- دارایی از مفاهیم وابسته به شخص است.
چنان که گفته شد دارایی کلی است حقوقی که جدای از آثار خود آثار حقوقی دارد. اجزای این کل نیز مستقل از یکدیگر باقی نمانده است و یک رابطه حقوقی خاص آن­ها را به هم مربوط می­سازد. در مقام تشبیه می­توان گفت، همانگونه که اشخاص نمی­توانند در اجتماع مستقل از یکدیگر باشند و سرنوشت آن­ها به هم مربوط است، اجزای دارایی نیز در این کل حقوقی جدای از هم نیست. از این ارتباط حقوقی و استقلال دارایی سه نتیجه مهم گرفته می شود:

نتیجه اول) دارایی هر شخص ضامن دیون اوست: وضع مالی شخص برای او اعتباری به وجود می­آورد که دیگران به اعتماد آن حاضر به معامله با او می­شوند. طلبکاران اموال مدیون را وثیقه طلب خود می­شمارند و، به طور مستقیم، خود را در حفظ آن محق می­پندارند. پس، اگر دارایی وجود مستقلی برای آن فرض نمی­شد، لازم می­آمد که شخص، به خاطر حفظ حقوق طلبکاران، از تصرف در اموال خود ممنوع شود و مدار معاملات و گردش پول به هم بریزد. ولی، با وضع کنونی، وثیقه طلبکار با تغییر اجزای دارایی از بین نمی­رود. مدیون از اداره اموال خود محروم نمی­شود و اموال و مطالبات آینده بدهکار نیز وثیقه طلب می­گردد(همان: ۲۶-۲۵).

نتیجه دوم)در نتیجه استقلال دارایی در برابر اجزای آن، حق جدیدی که به جای حق سابق قرار می­گیرد تابع همان وضع حقوقی است. برای مثال، اگر مال مورد رهن از بین برود و مال دیگری به عنوان خسارت از تلف کننده یا بیمه گرفته می­شود، این مال نیز به خودی خود در رهن طلبکار قرار می­گیرد و بدل مال تلف شده است(ماده ۷۹۱ ق.م.) هر چند خسارت یا بدلی که گرفته می­شود از لحاظ فردی وجود دیگری است، ولی چون در کل به جای مورد رهن قرار می­گیرد، تابع عمان وضع حقوقی می­شود.

نتیجه سوم)دارایی شخص با فوت او، به همان صورت که هنگام مرگ داشته است، به وارث می­رسد بازماندگان متوفی در مجموع دارایی قائم مقام مورث خود می­شوند: یعنی در حدود ترکه مالک اموال و بدهکار دیون او خواهند شد(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۵).

۱ -۳- محدوده ترکه از حیث دارایی

برای تعیین میزان ترکه، باید همه اموالی که هنگام مرگ در ملکیت او بوده است به حساب آید، هر چند که پس از آن تلف شود(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۲۴۶). این اموال، اعیان معین مانند خانه، باغ، وسیله نقلیه، اثاث، اعم از مفروز و مشاع، منافع و اعیان کلی مستقر در ذمه بدهکار یا متوفی یعنی اموال موضوع مطالبات متوفی و کلیه حقوق وابسته به عین مانند حق انتفاع و ارتفاق و حق تحجیر و هرگونه حق مالی نظیر حق فسخ عقد و حق شفعه و حقوق معنوی نظیر حق اختراع و حق التالیف و سهام شرکت­ها را به استثنای حقوقی که وابسته به شخص مورث بوده است، مانند عمری به مدت عمر مورث، در بر می­گیرد(شهیدی، ۱۳۹۳: ۶۰).
مطالبات مورث را نیز باید بر آن مجموعه افزود، هر چند که از وارثان باشد و در اثر ملکیت ما فی­الذمه و تهاتر از بین برود. هم چنین، تمام اموالی که بعد از مرگ به دارایی مورث می­پیوندد و سبب آن به­وسیله مورث فراهم آمده است جزء ترکه محسوب می­شود: برای مثال، اگر به حساب پس انداز او یا قرضه ملی خریداری شده در زمان حیات جایزه­ای ثابت کند، یا در توری که در رودخانه گسترده است ماهی بیفتد، این اموال در شمار اموال مورث و از توابع ترکه است(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۲۴۶).
در بخش مفهوم شناسی لازم است با توجه به تعریفی که از ترکه ارائه شد محدوده ترکه با توجه به اختلافاتی که در رابطه با مصادیق آن وجود دارد تبیین گردد. بر این اساس اموال داخل در ترکه در سه قسم بررسی شده­اند: ۱- اموالی که به اتفاق داخل در ترکه هستند، ۲- چیز­هایی که در ترکه داخل نمی­شوند، ۳- چیز­هایی که فقها در انتقال آن از طریق وراثت اختلاف دارند.

۱-۳-۱- اموالی که به اتفاق داخل در ترکه هستند

الف) اعیان اموال: مانند مالکیت خانه، اتومبیل، اسب، گاو، و کلیه­ی اموال منقول و غیرمنقول که در ردیف اجسام بوده و دارای ابعاد سه گانه اند به اتفاق فقها و حقوقدانان جزء ترکه محسوب می­شوند(محقق حلّی، ۱۴۰۹، ۲ /۲۷۷؛ علامه حلّی، ۱۴۲۲، ۱۱ /۱۷۵؛ طاهری، ۱۴۱۸: ۵ /۲۳۵).
ب) اموالی که تحت حیازت متوفی در نیامده: ممکن است کسی در زمان حیات علاوه بر اموال موجود، سبب تملک مالی را نیز ایجاد کرده باشد و خود مال پس از موت او موجود شود. مثلاً فردی شبکه صید ماهی در رودخانه ای گسترده باشد و پس از فوت او ماهی به شبکه بیفتد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸، ۲ /۱۴۳؛ مغنیه، ۱۳۷۴: ۴۹۳) یا کسی در زمان حیات، حساب پس اندازی در یکی از بانک ها افتتاح کرده و پس از فوت او قرعه به نامش اصابت می کند، در این قبیل موارد نیز چون سبب تملیک مال به وسیله خود متوفی در زمان حیات ایجاد شده است، بنابراین اموال مزبور جزء ترکه او محسوب می شود. همچنین ممکن است متوفی مدیون بوده و طلبکار پس از مرگش گذشت کرده و یا شخصی تبرعاً قرض او را داده است که در این موارد نیز اسقاط دین از عهده متوفی به نوعی در ذیل همین عنوان قرار می­گیرد(مغنیه، ۱۳۷۴: ۴۹۳).
ج) مطالبات مالی متوفی: طبق نظر فقها هر گاه طلبکار بمیرد وارث او حق مطالبه دارد به تبع انتقال اصل طلب به وارث و از این قبیل است نذر نتیجه مثل آن که شخص نذر کند ده تومان از مال من یا بر ذمه من برای زید باشد و زید هم قبول کند و قبل از گرفتن ده تومان زید بمیرد پس حق المطالبه ده تومان منتقل به وارث زید می شود به تبع انتقال ده تومان به ایشان و چنانچه بر ناذر واجب بود دادن ده تومان به زید، حال هم واجب است دادن آن را به ورثه زید(خمینی، ۱۴۲۰: ۲۴).
د) حقوق عینی تابع مال: حقوق عینی تابع مال فراوان هستند. در این راستا می توان از حق خیار(بحرالعلوم، ۱۳۶۲، ۱ /۵۰-۵۱؛ محقق حلّی، ۱۴۰۹، ۲ /۲۷۷؛ علامه حلّی، ۱۴۲۲، ۱۱ /۱۷۵؛ سبزواری، ۱۴۱۳، ۱/۴۷۰)، حق رد و اجازه عقد فضولی (در فرضی که مالک قبل از رد یا اجازه وفات یابد)(خمینی، ۱۳۸۵، ۲۷)، حق رهن مرتهن بر عین مرهونه (خمینی، ۱۳۸۵، ۲۴) یاد نمود که در ادامه به توضیح برخی از آن ها خواهیم پرداخت:

• حق خیار: خیار به همه انواع آن بدون اختلاف بین اصحاب به ارث می رسد(انصاری، ۱۴۲۰: ۶/ ۱۰۹؛ بحرانی، ۱۴۰۵: ۱۹/۷۰؛ جبلی عاملی، ۱۴۱۸: ۳/ ۲۱۴؛ تبریزی، ۱۴۱۶: ۴/ ۴۷۱). در کتاب غنیه در ارث خیار مجلس و خیار شرط ادعای اجماع شده است و بعضی از متاخرین از جمله ابن ادریس از این نظر پیروی کرده­اند(ابن زهره حلبی، ۱۴۱۷: ۲۲۱؛ ابن ادریس، ۱۴۱۰: ۲/ ۲۴۹).
قانون مدنی در ماده ۴۴۵ به­طور عموم تمام خیارات را قابل انتقال به ارث دانسته است و تنها دو مورد را استثنا نموده است: ۱- موردی که خیار شرط با قید مباشرت، به مشروط له اختصاص شده باشد(۴۴۶ قانون مدنی). ۲- هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین باشد (ماده ۴۴۷ قانون مدنی).
در مورد اول حق خیار مانند تمام اموری که مقید بقید مباشرت است در صورتی­که مباشرت مقدور نباشد از بین می­رود مانند اینکه در بیع باین نحو شرط شود که هرگاه فروشنده بخواهد می­تواند پس از سه روز فسخ نماید در این صورت اگر فروشنده در این مدت بمیرد خیار ساقط می­شود و به ارث منتقل نمی­شود چه این خیار مانند سایر حقوق شخصیه قائم به­ شخص است و در مورد دوم فرض این است که خیار برای شخص ثالث باشد. چنین اختیاری که به ­منزله تحکیم و داوری است و به ورثه شخص قابل انتقال نیست زیرا صاحب خیار سمتی در معامله نداشته جز اینکه طرفین یا یکی از آن­ها به او داوری داده­اند که معامله را فسخ یا امضا نماید و این حق به شخص او داده شده و قابل توریث نمی­باشد.
در ادامه به عنوان نمونه ادله ارث «خیار مجلس» و نحو استحقاق آن ارائه شده است:
۱- استصحاب؛ بدین صورت که هر گاه پس از مرگ مورث در جواز یا عدم جواز عقد و انتقال خیار مجلس به ورثه شک کردیم، جواز عقد و انتقال خیار مجلس به وارث استصحاب می­شود(کاشف الغطاء، ۱۴۲۲: ۲۲).
۲- روایت؛ «مَنْ ترک حقّاً او مالًا فلورثته»(علامه حلی، ۱۴۱۴: ۱۴/ ۴۲۳). «هر کس حق یا اموالی را پس از مرگش از خود به جا بگذارد، این حقوق و اموال برای ورثه اوست». و خیار مجلس از جمله حقوق به متعلق میت است و مانند سایر حقوق به ورثه منتقل می­شود(ابن زهره حلبی، ۱۴۱۷: ۲۲۱).
۳- اجماع؛ در ارث خیار مجلس اجماع وجود دارد و شهرت محصل و منقول نیز به عنوان موید ذکر شده است(کاشف الغطاء، ۱۴۲۲: ۲۲). علاوه بر اینکه با توجه به عمومات ارث ادعای مقید کردن خیارات به حیات مورث ممنوع است.
در رابطه با نحوه استحقاق ورثه نسبت به خیار مجلس آمده است که در صورتی که یکی از متعاملین در مجلس عقد فوت نماید و وارث منحصر یا تمامی ورثه او حاضر باشند آن­ها می­توانند از خیار مجلس استفاده نموده و بیع را فسخ کنند، زیرا به فوت، حق فسخ منتقل به وارث منحصر یا ورثه شده و قائم مقام مورث خود می­گردند. ولی هرگاه وارث منحصر و یا تمامی ورثه در حین فوت حاضر نباشند و بعد از فوت او وارد مجلس عقد گردند نمی توانند از خیار مجلس استفاده کنند، زیرا با فوت معامله کننده، شخصیت مدنی او منتفی شده و حق خیار ساقط می­گردد و به وارث که در خارج مجلس عقد می­باشد منتقل نمی شود. در صورتی که بعضی از ورثه در حین فوت مورث در مجلس عقد حضور داشته باشند آن­ها نمی­توانند بیع را فسخ بنمایند، زیرا حق خیار غیر قابل تجزیه است و بعضی از ورثه که در مجلس عقد حاضر نیستند نمی­توانند از خیار استفاده نمایند بنابراین حق خیار مجلس ساقط می گردد(جبلی عاملی، ۱۴۱۸: ۳/ ۲۱۴).
به عنوان یک نمونه دیگر در مورد «خیار شرط» نیز گفته­اند که در مدت باقی مانده حق خیار برای وارث ثابت می شود، پس اگر وارث غائب یا حاضر باشد و تا زمانی که مدت خیار باقی مانده است به او خبر نرسد، حق خیار با انقضاء مدت خیار ساقط می­شود، همانطور که، اگر مورث زنده بود و زمان خیار شرط منقضی شده بود نیز، خیار مورث ساقط می­شد و اگر «خیار غبن» باشد، فوریت در آن شرط است، تا زمانی که خبرش به وارث برسد و علم به فوریت پیدا کند، اگر چه مدت زیادی به طول انجامد(جبلی عاملی، ۱۴۱۴: ۳/ ۲۱۴).
بنابراین به نظر می­رسد خیار حق مالی می­باشد و مانند اموال دیگر مورث در اثر فوت به ورثه منتقل می­شود. همچنین استحقاق ورثه نسبت به تمامی ترکه یکسان است یعنی تمامی ورثه در اموال و همچنین در حقوق مالی هر یک به قدر سهم الارث خود شریک می­باشند، با این فرق که اموال مادی قابل تقسیم می­باشند و حقوق چون بسیط و غیر قابل تجزیه است به حال اشتراک بین ورثه باقی می ماند، به همین جهت است که در عقد ساده هرگاه یکی از طرفین معامله دارای خیار باشد نمی تواند آن را تجزیه نموده و نسبت به قسمتی، عقد را فسخ و نسبت به­قسمت دیگر آن را امضا بنماید.
برخی حقوقدانان در اشاره به این مطلب گفته­اند که در اثر فوت هر چه را مورث در حین فوت دارا است به ورثه منتقل می­شود و آن خیار بسیط غیر قابل تجزیه است، بنابراین تمامی ورثه می­توانند با توافق یکدیگر عقد را فسخ بنمایند. چنانچه بعضی از ورثه موافقت در فسخ نکند و آن را امضاء بنماید و بعض دیگر آن را فسخ کند فسخ بلااثر خواهد بود(امامی، ۱۳۸۱: ۱/ ۵۳۴).
با توجه به ظاهر ماده ۴۴۵ ق.م که به­طور مطلق هر یک از خیارات را بعد از فوت منتقل بوارث می­داند، معلوم می­گردد که قانون مدنی نیز حق خیار را مانند اعیان، مال مستقلی دانسته و ورثه را در آن سهیم میداند، بنابراین هر یک از ورثه متوفی به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشد و آنچه در اثر اعمال حق مزبور حاصل شود هر یک به­مقدار سهم الارث خود از آن ارث میبرد همچنانی که باید هر یک در مقابل اخذ به خیار به مقدار سهم­الارث خود از ثمن به طرف بپردازند.
• حق رهن: بنا به نظر فقها هر گاه طلبکار مثلا خانه قرض دار را رهن گرفته باشد و طلبکار بمیرد پس طلب او منتقل می شود به ورثه او و چون رهن متعلق است بدین، حق الرهن هم بالتبع منتقل می شود به ورثه مرتهن و هر گاه راهن وکیل نمود مرتهن را در فروش عین مرهونه، وکالت در بیع منتقل به وارث طلبکار نمی شود زیرا که خصوصیت شخص وکیل در وکالت موضوعیت دارد و مقوم است نه مورد(خمینی، ۱۴۲۰: ۲۴).
• حق حریم، حق حیازت و حق التقاط: هر گاه مالک قناتی مثلا بمیرد قنات مال ورثه او می شود و بالتبع حق­الحریم هم منتقل به ورثه او می شود، یا به تبع انتقال خانه، حق حریم نیز منتقل به ورثه می­شود(طباطبایی یزدی، ۱۴۲۰: ۲ /۱۴۳).
در اشاره به حق حیازت نیز فقها گفته اند در نصب شبکه و امثال آن، پس هر گاه مالک شبکه قبل از وقوع صید در شبکه بمیرد حق ملکیت صیدی که در شبکه بیفتد منتقل به وارث مالک شبکه می شود و ورثه مالک آن صید می شوند به مجرد وقوع در شبکه(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۳: ۹ /۴۱۰؛ خمینی، ۱۴۲۰: ۲۴). همچنین در رابطه با حق التقاط آمده است که هر گاه کسی چیزی را که قابل ملکیت است بیابد و قبل از تملک بمیرد حق التملک منتقل به وارث ملتقط می شود.
• حق سکنی، عمری و عقبی: هر گاه مالک به کسی حق السکنی بدهد در خانه اش مثلا تا مدت معینه ای، یا سکنی بدهد او را در خانه اش مثلا ما­دام­العمر مالک و مسکن یا معمر یا مرقب فوراً قبول کند و قبل از آن مدت در فرض اول یا قبل از مالک در فرض ثانی، بمیرد پس حق السکنی و العمری و الرقبی منتقل به وارث او می شود(خمینی، ۱۴۲۰: ۲۲-۲۱).
• حق دریافت منذور در عقد نذر: حق نذر در موردی که ناذر نذر کند ده تومان به زید بدهد پس دادن ده تومان به زید واجب است نه آن که این نذر حقی بیاورد از برای منذور له و این حق منتقل به وارث او بشود بلکه هر گاه منذور له بمیرد واجب نخواهد بود بر ناذر که ده تومان را به وارث او بدهد. بلی هر گاه نذر نتیجه نماید از قبیل قسم دوم خواهد بود که گفتیم عین منذوره به نذر، ملک منذور له می شود و به موت منذور له ملک وارث او می شود و واجب است بر ناذر دادن او را به منذور له با حیاه او و به وارث او بعد از ممات او(خمینی، ۱۴۲۰: ۲۲-۲۱).

۱ -۳ -۲- چیز­هایی که در ترکه داخل نمی شوند

الف) حقوق قائم به شخص متوفی: از قبیل حق ولایت یا حق رجوع در هبه یا حق انتفاعی که وابسته به شخصیت منتفع است، فارغ از مالیت یا عدم مالیت، قابل نقل و انتقال به غیر و یا به وراث نیست و جزء ترکه محسوب نمی شوند(شیخ انصاری، ۱۴۱۵، ۳/۸؛ آخوند خراسانی، ۱۴۰۶، ۳؛ محقق اصفهانی، ۱۴۱۸، ۱ /۱۶؛ خوئی، ۱۴۱۲، ۲ /۳۳۲؛ مکارم شیرازی، ۱۴۱۳، ۱ /۱۸).
فقهاء امامیه - چه آنان که قابلیت انتقال حق را طبع اولیه حق دانسته و چه آنان که حق را اعم از حکم می دانند- به ارائه یک ضابطه ارتکازی عقلایی مستنبط از ادله برای انتقال­پذیری حق، پرداخته و ملاکی مشابه با نقل­پذیری ارائه نموده اند: مرحوم بحر العلوم و مرحوم طباطبایی یزدی و بسیاری فقهای دیگر ملاک را «عدم تقوّم حق به شخص خاص» عنوان می کنند.(بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ۱ /۱۸-۱۷؛ طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲ /۱۴۳؛ موسوعه فقهیه، ۱۴۰۸: ۹ /۳۹۱- ۴۱۸)
برخی دیگر از فقهاء امامیه همچون محقق نائینی ملاک قابلیت انتقال به ارث را در حقوق، صرف «داخل شدن در دارایی مورث» می داند، (نجفی خوانساری، ۱۴۱۸: ۱/ ۱۰۸) البته به نظر می رسد این ملاک جزء لوازم و مقتضیات حقوق انتقال پذیر است و نه ضابطه انتقال حق چرا که معنای عدم انتقال حق به ارث این است که آن حق به عنوان ترکه اعتبار نمی شود.(حائری، ۱۴۰۳: ۱/۱۴۰) در حاشیه مکاسب در اشاره به این مطلب آمده است که:

«مقتضی التقویم [ببقاء الشخص] ان یسقط الحق بموت المستحق»(طباطبایی یزدی، همان جا)
و در خود کتاب مکاسب نیز در جایی دیگر بدان تصریح شده است:
«کونه حقاً قابلا للانتقال لیصدق انه مما ترکه المیت، بان لا یکون وجود الشخص وحیاته مقوما له»(انصاری، ۱۴۱۵: ۲۹۰)

بر اساسِ ملاک «عدم تقوم حق به شخص خاص»، اگر برای ذی­حق - اعم از فرد دارای حیات و یا مورث - خصوصیتی دیده شود که مقوم وجود حق باشد، نقل و انتقال آن به ورثه یا کسی که آن خصوصیت را ندارد، جایز نیست(حائری، ۱۴۰۳: ۱/۱۳۸- ۱۳۹).
بر همین اساس در حق قَسم بین همسرانِ یک مرد، اگرچه نقل آن از یک زوجه به زوجه دیگر، صحیح است زیرا این حق، به وصف زوجه بودن متصف و متقوم است، اما نظر به اینکه این حق، حق زوجه است مادام که او زنده می­باشد، این امکان وجود ندارد که وارث او، در جایگاه خاص او قرار گیرد؛ از این روی حق مزبور، قابلیت انتقال به ارث را ندارد.(غروی اصفهانی، ۱۴۱۸: ۵۰) اما در مثل حق تحجیر خصوصیتی که مقوم بقای آن برای خود مُحجّر باشد، وجود ندارد(برای مشاهده تفصیل نظرات رک: قدرتی و همکاران، ۱۳۹۵الف: ص۴۵-۶۰).

ب)حبوه، اشیاء و نوشتجات متعلق به شخص خاص: در ماده ماده ۱۸۸ قانون امور حسبی آمده است که در موقع مهر و موم ترکه یا برداشتن مهر و موم، اشیاء یا نوشته ای که داخل در ترکه نبوده و متعلق به زن یا شوهر متوفی یا متعلق به غیر باشد به صاحبان آن ها رد و مشخصات اشیاء نامبرده در صورت مجلس نوشته می شود.
بحث حبوه در قانون مدنی ما در ماده ۹۱۵ نیز آمده است. این ماده چنین مقرر می دارد:

«انگشتری که میت معمولاً استعمال می کرده است و همچنین قرآن، رخت های شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او می رسد، بدون اینکه از حصه او از این حیث چیزی کسر شود، مشروط بر اینکه ترکه میت منحصر به این اموال نباشد.»

در ماده ۹۱۵ قانون مدنی، کلمه میت (محبوٌمنه) از حیث شمول آن نسبت به پدر و مادر اطلاق دارد. بعضی از حقوق دانان ذکر کلمه میت به صورت مطلق را غلط فاحش این ماده دانسته اند(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۱: ۱/۱۶۳)، اما چون باید درباره احکام استثنایی و برخلاف قاعده تفسیر محدود و مضیق نمود و از سویی با توجه به نصوص فقهی که در غالب اخبار و روایات کلمه «الرجل» آمده است، مانند:

«عن الرجل یموت، اذا مات الرجل، اذا هلک الرجل و ان الرجل اذا ترک»(ر.ک: حر عاملی، ۱۴۰۹: ج۲۳/ باب۳/ص۹۷-۹۹)

و باید در موارد سکوت و اجمال، قانون اعمال شود، منظور از کلمه میت که حبوه او به پسر بزرگ او داده می شود، پدر است و این حکم در مورد اموال مادر جاری نیست. از نوع اموال حبوه نیز می توان قرینه ای بر تایید این اختصاص به دست آورد؛ برای مثال، شمشیر، سلاح متعارف مردان جنگی و وسیله حفظ و دفاعی است که مورد استفاده مردان است و بعید به نظر می رسد که قانونگذار به مادر نظر داشته باشد.
از سویی اولاد ذکور از ترکه جد خود حبوه نمی برند؛ زیرا اولاً، همان گونه که گفته شد در موارد خلاف قاعده و موارد استثنایی باید هنگام تردید اصلْ را بر عدم اختصاص گذاشت. ثانیا، کلمه پسر به فرزند ذکور به صورت بلاواسطه اطلاق می شود(نراقی، ۱۴۱۵: ۱۹/۲۲۵).
دادن اموال حبوه به پسر بزرگ از احکام اختصاصی فقه امامیه است و فقهای امامیه در اصل آن هیچ اختلافی ندارند و تمامی فقهای شیعه حکم حبوه را پذیرفته اند. ظاهرا فقط قاضی نعمان مصری آن را نپذیرفته و آن را از احکام اختصاصی امامان معصوم علیهم السلام دانسته است(ابن حیون، بی تا: ۱۲ /۵۴۰).

ج)حقوق بازنشستگی و کمک­های دولت یا موسسه محل استخدام متوفی به مناسبت مرگ او: رویه­ای که در حال حاضر وجود دارد این است که وارث این گونه حقوق و وجوه را از میت تلقی نمی کنند، زیرا با مرگ مستخدم او دیگر حقی بر وجوه عمومی ندارد.از این جهت، این گونه وجوه جزء ترکه محسوب نمی شود(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹: ۲۵).
بر همین مبنا اداره حقوقی قوه قضاییه، در مورد وجهی که اداره راه­آهن در صورت فوت خدمه قطار، به عنوان پاداش جان، به بازماندگان پرداخت می کند، طی نظریه مشورتی شماره ۵۴۲۳/۷ مورخ ۱۶ / ۱۰ /۱۳۶۵، اظهار داشته است:
«وجهی که از طرف اداره کل راه­آهن ایران، به عنوان پاداش جان، به وراث کارمند متوفی پرداخت می شود، حق قانونی آنان بوده و با پرداخت دیه، که به استناد حکم دادگاه صورت می گیرد، ارتباطی ندارد و در نتیجه محاسبه آن به جای دیه قانونی نمی باشد»
حقوقی که پس از فوت کارمندان و کارگران دولت به وارثان آن­ها پرداخت می­گردد به دو صورت است:

الف) حقوقی که به عنوان پاداش خدمت در یک بار به او متعلق می­گیرد و بعد از فوت به وارثان کارگران و کارمندان پرداخته می­شود و جزء ترکه محسوب است.(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۲۵۰).

ب) حقوق صنفی(مانند حقوقی که بر مبنای سنت­های صنفی به وارثان صاحب دفتر می­پردازند) و حقوق مستمری که بعد از فوت به بازماندگان کارکنان دولت پرداخت می­شود، که جزء ترکه محسوب نمی­گردد و تابع احکام ارث نیست، و تقسیم آن نیز مطابق مقررات ارث انجام نمی­شود، بلکه تابع مقررات خاص خود خواهد بود.(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۲۵۰؛ شهیدی، ۱۳۹۳: ۶۴).
در واقع، این گونه در آمدها کمک و پاداش به عائله کسی است که خدماتی برای عموم کرده است و به طور مستقیم به ملکیت آن­ها در می­آید. به همین جهت مستحقان باید آن را به تساوی قسمت کنند نه بر طبق قواعد ارث، و طلبکار از متوفی نیز نمی­تواند آن را به سود خود توقیف کند. همچنین، برای تعیین میزان ثلث و اندازه موصی به، در مواردی که وصیت به حصه مشاع از ترکه می­شود، این حقوق در محاسبه میزان ترکه در بخش اموال و حقوق نمی آید(رک: کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۲۵۰).
همچنین طبق بند ۱ ماده ۲۴ قانون مالیات­های مستقیم، مالیات بر ارث به آن تعلق نمی­گیرد. در قانون مالیات­ها وجوه مزبور به عنوان اموال معاف از مالیات معرفی شده­ است، که به نظر می­رسد طبق ماده ۱۹ قانون مالیات های مستقیم (مالیات بر ارث)، که موضوع آن اموال باقی مانده از متوفی معرفی شده ­است، اموال مذکور در بالا موضوعاً از شمول مقررات مالیات بر ارث خارج است، نه این که در اصل، مشمول مالیات بر ارث بوده و از موارد معاف از مالیات شمرده شده که ظهور در شمول اصلی مقررات مالیات، نسبت به آن دارد(شهیدی، ۱۳۹۳: ۶۴).
هم چنین حقوق ناشی از قانون تامین اجتماعی نسبت به بازماندگان بیمه شده متوفی جزیی از میراث متوفی نیست و مطابق مقررات ارث بین بازماندگان او تقسیم نمی­شود بلکه طبق مقررات خاص خود بین خویشاوندان درجه اول از طبقه اول او توزیع می­گردد. ماده ۸۳ قانون مذکور سهم همسر بیمه شده را ۵۰% و سهم فرزند بیمه شده متوفی را تا ۲۵ % و سهم هر یک از پدر و مادر او را تا ۲۰% مقرر داشته است که در صورت فوت هر یک از مستمری بگیران سهم او به سایرین تعلق می­گیرد نه به وراث متوفای مستمری بگیر(همان).

د) سرمایه بیمه عمر و وجوه شرکت بیمه یا اداره کار بابت غرامات حوادث منجر به فوت: اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره ۴۱۰۰ /۷ مورخ ۲۳ /۹ /۵۹، وجوهی را که شرکت­های بیمه، یا ادارات کار، بابت غرامات حوادث منجر به فوت می پردازند جزء ماترک ندانسته و آن را خارج از شمول مقررات مربوط به ارث دانسته است اما در مورد سرمایه بیمه عمر اینگونه اظهار نظر کرده است:

«...سرمایه عمر هر گاه قرارداد به طور مطلق تنظیم شده باشد، با توجه به اطلاق ماده ۲۴ قانون بیمه، چون این حق به ورثه قانونی تعلق خواهد گرفت، رعایت قواعد ارث الزامی است، لکن اگر در قرارداد بیمه ترتیب خاصی پیش­بینی شده باشد، باید وفق قرارداد عمل شود»(شهری و حسین آبادی، ۱۳۵۸: ۵۲).

البته برخی حقوقدانان در رابطه با نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه مناقشاتی وارد کرده اند با این مضمون که: اداره حقوقی قوه قضاییه در این نظریه ماهیت حقوقی قرارداد بیمه عمر را به درستی مورد توجه قرار نداده است؛زیرا به موجب قرارداد بیمه عمر، بیمه­گر متعهد می شود وجه بیمار را پس از فوت بیمه گذار به شخص ثالثی که به عنوان ذی­نفع معین می شود پرداخت کند.
طبق ماده ۲۴ قانون بیمه، مصوب اردیبهشت ۱۳۱۶، اگر در سند بیمه کسی به عنوان ذی­نفع معین نشود، وجه بیمار به ورثه قانونی بیمه­گذار پرداخته می شود، اما این انتقال به عنوان ارث نیست، بلکه حقی است که به مناسبت مرگ مورث، به سود بازماندگان، به عنوان شخص ثالث ایجاد می شود.به همین جهت، نه طبق قواعد ارث تقسیم می شود و نه طلبکاران متوفی می توانند طلب خود را از آن استیفا کنند(کاتوزیان، ۱۳۶۸: ۳/ ۳۷۴؛ صادقی، ۱۳۷۹: ۳۱۹).
ما در فصل سوم در رابطه با مالکیت این دسته از عایدات مالی پس از فوت متوفی بحث خواهیم کرد.

۱- ۳ -۳- اختلاف نظر فقها در انتقال برخی اموال از طریق وراثت

الف) منافع: در خصوص نمائات و منافع اگر منفصل از عین باشند از جهت احتساب آن به عنوان ترکه، سه دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول) شافعیه، حنبلیه و گروهی از فقهای امامیه که قائل به مالکیت ورثه بر ترکه به مجرد فوت مورث با وجود تعلق دیون و تعهدات مالی به آن هستند، نمائات و منافع منفصل ترکه را در فاصله مرگ مورث و اداء دیون و حقوق بستانکاران، متعلق حق غرماء نمی دانند لذا جزء ترکه محسوب نمی کنند(مغنیه، ۱۳۷۴، ۲ /۴۹۷؛ طباطبایی، بی تا، ۲ /۴۰۶؛ فاضل هندی، ۱۴۲۳، ۹ /۳۹۰)
برخی این قول را نظر اکثر فقهای امامیه دانسته اند(مغنیه، همان) قائلین به این نظریه استدلالشان این است که بقاء ملک بدون مالک امکان ندارد در حالی که ملکیت میت به­خاطر انتفاء لوازم ملکیت از او، و نیز عدم ثبوت زکات بر او و مانند آن از بین رفته است، و به­صورت قطعی می­توان گفت به ملکیت طلبکاران نیز وارد نمی­شود، در نتیجه انتقال ترکه به ملکیت وراث باقی می­ماند، زیرا مقتضی برای تملک وراث که همان فوت مورث است موجود و مانعی جز تعلق دین بر ترکه وجود ندارد در نتیجه نمائاتی که در ترکه ایجاد می­شود به ملکیت وراث در می­آید و دین به نمائات حاصل در ترکه تعلق نمی­گیرد(محقق کرکی، ۱۴۲۹: ۵ /۲۲۲-۲۲۱).
دیدگاه دوم) آنان که قائل به عدم مالکیت ورثه بر ترکه قبل از پرداخت حقوق و دیون هستند معتقدند حق غرماء، افزون بر اعیان ترکه به نمائات آن نیز تعلق می گیرد و نمائات چه منفصل و چه متصل به تبعیت اعیان ترکه در حکمِ مال میت بوده و متعلق حق غرماء و جزء ترکه محسوب می شود(مقدس اردبیلی، بی تا، ۶۴۹؛ فاضل کاظمی، بی تا، ۴/۱۷۲-۱۷۳). به عبارتی حق تصرف و انتفاع به اموال چون به موت مورث جائز می شود برای وارث تصرف و انتفاع به اموال متخلفه از مورث بعد از دیون و واجبات از تجهیز و وصیت­های اواست، و این جواز تصرف نه به وراثت از میت است بلکه جهت آن است که اموال به موت مورث منتقل می شود به ورثه او «و الناس مسلطون علی اموالهم»(خمینی، ۱۴۲۰: ص:۲۷)، معتقدند که دیون میت را متعلق به نمائاتی دانست که بعد از فوت شخص حاصل می­شود و همانطور که ترکه را در حکم مال میت دانستیم نمائات ترکه را نیز تابع آن و در حکم مال میت دانست(عمیدی، ۱۴۱۶: ۱ /۵۴۸).
دیدگاه سوم) فقهای حنفی و برخی فقهاء امامیه قائل به عدم مالکیت ورثه در فرض استیعاب دیون هستند که تنها در همین حالت نمائات حاصله از اعیان ترکه را در فاصله بین وفات تا پرداخت دیون، جزء ترکه و متعلق حق بستانکاران می دانند. بنابراین در صورتی که ترکه زیادتر از دیون باشد، نمائات زائد متعلق به ورثه بوده و نمائاتی که در مقابل دیون است جزء ترکه محسوب می شود.(مغنیه، ۱۳۷۴: ۲ /۲۹۷؛ محقق حلی، ۱۴۰۹، ۴ /۸۱۶؛ میرزای قمی، بی تا، ۲ /۵۹۵؛ جبلی عاملی، ۱۴۱۴، ۱۳ /۶۱) این قول نیز به اکثر فقهای امامیه نسبت داده شده است.(انصاری، ۱۴۱۵، ۱۹۱؛ برای مشاهده تفصیل نظرات و نقد و بررسی آن ها رک: قدرتی، ۱۳۹۵ب: ۹۷-۸۱)

ب) حق شفعه: در مورد انتقال حق شفعه به وارث بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲ /۱۴۳؛ خمینی، ۱۳۸۵: ۲۰) گروهی عدم ارث پذیری حق شفعه را پذیرفته اند و به دلایلی استناد می­کنند از جمله به روایت منقول از حضرت علی(علیه السلام)استناد کرده اند که بدین شرح است:

«اَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یحْیی عَنْ طَلْحَهَ بْنِ زَیدٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ اَبِیهِ عَنْ عَلِی ع قَالَ: لَا شُفْعَهَ اِلَّا لِشَرِیک غَیرِ مُقَاسِمٍ وَ قَالَ اِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ لَا یشَفَّعُ فِی الْحُدُودِ وَ قَالَ لَا تُورَثُ الشُّفْعَهُ: رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلّم فرمودند: در حدود شفعه وجود ندارد و همچنین فرمودند: حق شفعه به ارث نمی­رسد»(طوسی، ۱۴۰۷: ۷/۱۶۷).
همچنین گفته­اند که نظریه اکثریت در این مورد عدم ارث پذیری حق شفعه است. علاوه اینکه ملکیت وارث، نسبت به مال، یک ملکیت جدید است که به وسیله آن، استحقاق شفعه برای او پیدا نمی­شود(طباطبایی، بی تا: ۲/ ۳۱۷).

در نقد این نظر گروه دیگر با ارائه مستنداتی ادله قائلین به عدم ارث­پذیری حق شفعه را رد می­کنند از جمله:


گفته اند که روایت منقول از حضرت علی(علیه السلام) که ذکر آن گذشت به دلیل ضعف سند قابل استناد نیست و مشهور فقهاء از عمل به آن اعراض کرده اند(طباطبایی، بی تا: ۲/ ۳۱۷؛ جبلی عاملی، ۱۴۱۴: ۱۲/۲۸۰).
در رابطه با این ادعا که عدم ارث حق شفعه ادعای اکثریت فقهاست گفته اند که چنین ادعایی صحیح نیست، زیرا این نظر علاوه بر اینکه با برخی از نظرات فقهای اهل سنت از جمله ابوحنیفه موافق است، شهرت قوی نزدیک به اجماع برخلاف آن وجود دارد و نهایتا در رابطه با استدلال سوم مخالفین ارث­پذیری حق شفعه گفته­اند که وارثین حق شفعه را که حق مستقلی است از مورث به ارث می­برند و مالکیت جدید او منافاتی با اخذ آنچه که مورث او مستحق آن بوده ندارد(جبلی عاملی، ۱۴۱۴: ۱۲/۲۸۰؛ خوانساری، ۱۴۰۵: ۶/۳۳۲؛ طباطبایی، بی تا: ۲/ ۳۱۷).

بنابراین هرگاه شفیع قبل از اخذ به شفعه بمیرد حق­الشفعه منتقل به وارث او می شود(خمینی، ۱۳۸۵: ۲۰). چنانچه برخی از فقها(اراکی، ۱۴۱۳: ۲۲۸)، نیز بر این اعتقادند که حق شفعه به وارث شریک منتقل می شود نه اینکه به طور مطلق به وارث منتقل گردد. این دیدگاه مطابق با مواد قانون مدنی است و بر اساس ماده ۸۲۳ قانون مدنی:

«حق شفعه بعد از فوت شفیع به وارث یا وراث منتقل می­شود».

ج) دیه و قصاص: در مورد اینکه در قتل عمد ورثه حق قصاص قاتل را دارند یا نه بین فقهاء اختلاف وجود دارد:

برخی از فقهاء بر این عقیده­اند که اگر متوفی در قتل عمد کشته شده است اولیاء دم او نمی­توانند تقاضای قصاص مقتول را داشته باشند بلکه به جای قصاص باید دیه را از مقتول دریافت کنند مگر اینکه ورثه ضامن پرداخت دین مورث شوند و دین او را اداء کنند. اگر قادر به انجام چنین کاری نبودند نمی­توانند تقاضای قصاص مقتول را داشته باشند(طوسی، ۱۴۰۰: ۳۰۹؛ حلبی، ۱۴۰۳: ۳۳۲؛ مکی عاملی، ۱۴۱۷: ۳ /۳۱۳).

این گروه به روایت عبدالحمید بن سعید استدلال کرده­اند:

«الصَّفَّارُ عَنْ اَیوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یحْیی عَنْ عَبْدِ الْحَمِیدِ بْنِ سَعِیدٍ قَالَ: سَاَلْتُ اَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنْ رَجُلٍ قُتِلَ وَ عَلَیهِ دَینٌ وَ لَمْ یتْرُک مَالًا فَاَخَذَ اَهْلُهُ الدِّیهَ مِنْ قَاتِلِهِ اَ عَلَیهِمْ اَنْ یقْضُوا الدَّینَ قَالَ نَعَمْ قَالَ قُلْتُ وَ هُوَ لَمْ یتْرُک شَیئاً قَالَ اِنَّمَا اَخَذُوا الدِّیهَ فَعَلَیهِمْ اَنْ یقْضُوا عَنْهُ الدَّینَ: صفار از ایوب بن نوح از صفوان بن یحیی از عبدالحمید بن سعید روایت کرده: از امام رضا «علیه السلام» در مورد مردی که کشته شده است در حالی که دینی بر عهده دارد و مالی از خود بجا نگذاشته است و وراث او دیه را از قاتل گرفته اند پرسیدم که آیا قضاء دیون بر عهده وراث است؟ امام(ع) فرمودند: بله در حالی که متوفی مالی از خود بجا نگذاشته باشد و وراث دیه را از قاتل گرفته اند بر عهده آنان است که دیون متوفی را اداء کنند»(طوسی، ۱۴۰۷: ۶ /۱۹۲)
.
گروهی که قصاص را بدون ضمانت دیون توسط وراث پذیرفته اند دلالت این حدیث را در مورد قتلی که موجب دیه است می­دانند نه قتلی که موجب قصاص است زیرا وراث جز در حالت قتل خطا و عمد شبیه خطا دیه نمی گیرند. و این حدیث را به جهت ضعف حدیث رد می­کنند و قابل اعتماد نمی­دانند.(ابن ادریس، ۱۴۱۰: ۲/۵۰؛ حسینی عاملی، بی­تا: ۵ /۳۰۹).
برخی نیز حق قصاص را برای وارث بدون ضمانت دیون مورث پذیرفته اند و بر این عقیده­اند که وارثین در انتخاب قصاص یا دیه مخیرند(ابن ادریس، ۱۴۱۰: ۲ /۱۹۹؛ همو، ۱۴۱۰: ۳/ ۳۲۸؛ همان، ۲ /۴۸-۴۹؛ محقق حلی، ۱۴۰۸: ۴ /۲۳۱؛ حلّی، بی تا: ۳ /۴۹۲).
ایشان در استدلال خود بیان می­کنند که طبق قول خداوند متعال: «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً»(اسراء/۳۳)، قصاص حق وراث است و کسی نمی­تواند آن­ها را از حقشان منع کنند. و همچنین اخذ دیه بر وراث و صرف آن در دیون متوفی واجب نیست. و نص خاصی در این مورد نرسیده است و عمومات کتاب و سنت، دلالت بر ثبوت مطلق قصاص بدون ضمانت وراث دارند چه مقتول مدیون معسر باشد چه نباشد(حسینی عاملی، ۱۴۱۹: ۱۶ /۲۳۰).
عده­ای از جمله ابن ادریس دیه قتل عمد را جزء اموال متوفی نمی­دانند بلکه متعلق به ورثه می­دانند و این گونه استدلال می­کنند که قتل عمد موجب قصاص می­شود نه دیه، ورثه حق قصاص قاتل را دارند و اگر با قاتل مصالحه کنند و به جای قصاص، دیه دریافت کنند این به خاطر این است که آن­ها از حق خود(قصاص) گذشته اند و خود مستحق دریافت دیه از مقتول هستند(ابن ادریس حلّی، ۱۴۱۰: ۲/۴۹)، در نتیجه دیه قتل عمد به ورثه می­رسد و جزء اموال متوفی قرار نمی­گیرد تا از آن دیون و وصایای میت پرداخت شود. هم چنین دائن مستحق چیزی جز آنچه که میت از اموالش به جا گذاشته نیست، مانند دیه قتل خطاء، زیرا قتل خطاء موجب دریافت مال بوده و قتل عمد محض موجب مال نیست. و هر کس که صاحب قصاص است و به جای آن دیه می­گیرد صاحب مال می­شود.
برخی گفته­اند که هرگاه مجنی­علیه قبل از اخذ به­حق الجنایه یا عفو از جانی، بمیرد پس حق الجنایه منتقل به وارث مجنی علیه می شود و لکن زوجین از حق القصاص ارث نمی برند اجماعاً بر طبق آنچه که حکایت شده و در ارث بردن متقربین به ام مجنی­علیه تامل و اشکال است و هر گاه حق­القصاص تبدیل شود به دیه، زوجین و متقربین به ام مجنی­علیه از دیه ارث می برند(خمینی، ۱۴۲۰: ۲۲).
بعضی از فقها از جمله شیخ طوسی نیز دیه قتل را اعم از عمد یا غیر عمد متعلق به میت می­دانند که از آن باید دیون و سپس وصایای میت ادا شود و قصاص قاتل متوفی را جز در صورت ضمانت دیون توسط ورثه جایز نمی­دانند(طوسی، ۱۴۱۲: ۲ /۲۹)
فقهای دیگری از جمله ابن ادریس در نظری متفاوت دیه قتل عمد را متعلق به وراث و غیر آن را متعلق به میت می­داند که از آن می­توان دیون و وصایای میت را اداء کرد(ابن ادریس، ۱۴۱۰: ۲ /۴۹).
د) حق قذف و لعان: در این مورد بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. گروهی بر این عقیده­اند که هر گاه زوج، زوجه خود را قذف نماید حق حد قذف منتقل به وارث می شود، و هم چنین در مورد حق لعان نیز برخی بر این عقیده اند که حق لعان نه به وارث زوج، و نه به وارث زوجه منتقل نمی شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۹: ۱۸/۷۰۳؛ هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۳: ۹ / ۴۱۰؛ حسینی عاملی، بی­تا: ۲/ ۲۸۵)، برخی نیز برخلاف این گروه قائل به نفی ارث حق قذف و حق لعان می­باشند(خمینی، ۱۴۲۱: ۵ /۳۹۵؛ حسینی عاملی، بی­تا: ۲ /۲۸۵؛ حلّی، ۱۴۰۳: ۴۴۵).
در رابطه با حد قذف قانونگذار ارث پذیر آن را پذیرفته است در ماده ۲۶۰ قانون مجازات اسلامی آمده:

«حد قذف اگر اجراء نشده و مقذوف نیز گذشت نکرده باشد به همه ورثه به غیر از همسر منتقل میگردد و هریک از ورثه میتواند تعقیب و اجرای آن را مطالبه کند هر چند دیگران گذشت کرده باشند.»

در ایجاد حق لعانی که ناشی از نفی ولد است(۲) لازم به ذکر است که قانونگذار در ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی مدت نفی ولد را دو ماه بعد از اطلاع از تولد طفل قرار داده است ولی این تکلیفی برای محاکم دادگستری است که مرور زمان نفی ولد را تا دو ماه بعد از تولد قابل استماع دانسته اند ولی بموازین شرعیه حق نفی ولد برای پدر حق ثابتی است که همیشه مستصحب است . دعوی نفی ولد از پدری که اقرار به الحاق طفل به خود کند یااقدامی کند که حاکی از نوعی اقرارباشد(مثلا برای طفل شناسنامه بگیرد یا نام انتخاب کند) پذیرفته نخواهد شد(ماده ۱۱۶۱ قانون مدنی).
لازم به ذکر است که طبق قانون در دعوی نفی ولد هرگاه فرزند صغیر یا دیوانه باشد شوهر را که مدعی است و تا اثبات دعوی، ولی قهری طفل محسوب می شود، نمی توان نماینده او شمرد زیرا در چنین مواردی که تعارض منفعت بین نماینده و اصیل ایجاد می شود نیابت قهری از بین می رود و سمت مدعی علیه در یک تن جمع نمی شود.
در این موارد از آنجایی که همیشه بیم پایمال شدن حقوق محجور وجود دارد با استناد به ماده ۱۲۵۰ قانون مدنی مدعی العموم موقتا قیمی برای اداره امور مولی علیه معین خواهد کرد. در صورت فوت فرزند پیش از تقدیم دادخواست، دعوی به طرفیت ورثه او طرح می شود زیرا انکار نسب فرزند به طور مستقیم به زیان آنهاست. بنابراین طبق ماده ۲۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی هر گاه مدعی علیه در جریان دادرسی فوت کند وارثان متوفی به جانشینی او دعوت می شوند.
مادر نیز باید طرف دعوی قرار بگیرد زیرا اثبات ادعای شوهر نه تنها او را از میراث فرزند و حق حضانت محروم می سازد بلکه در بیشتر موارد نسبت بی عفتی و بی وفایی به شوهر، به او داده می شود، مگر آن که شوهرثابت کند با حیله و نیرنگ تاریخ تولد طفل را از او مخفی داشته اند که در این صورت شروع دوم ماه برای طرح دعوی، از تاریخ اطلاع او از تولدطفل است.ماده ۱۱۶۳ قانون مدنی: در موردی که شوهر مطلع از تاریخ حقیقی تولد طفل نبوده و تاریخ تولد را بر او مشتبه نموده باشند به نوعی که موجبرالحاق طفل به او باشد و بعد ها شوهر از تاریخ حقیقی تولد مطلع شود مدت مرور زمان دعوی نفی ولد دو ماه از تاریخ کشف خدعه خواهد بود.

هـ) حق اقاله: در مورد انتقال حق اقاله به ورثه نیز اختلاف وجود دارد به گونه­ای که گروهی از فقیهان و حقوق دانان، از قائم مقامی ورثه در این خصوص سخن گفته اند(حلّی، ۱۴:۱۴۱۲/۱۲۲؛ نجفی، ۱۴۰۴: ۲۴/۳۵۲؛ طباطبایی یزدی، ۱۴۱۵: ۱۹۳-۱۹۴؛ بجنوردی، ۱۳۸۲: ۳۳-۳۴) و گروهی دیگر با این نظر مخالفت نموده یا پذیرش آن را مشکل دانسته اند(خویی، ۱۴۱۰: ۲۰ /۷۰). عده ای نیز جواز اقاله ورثه را مشکل دانسته و ظاهر را در منع این امر قرارداده اند ولی استقاله و طلب اقاله از سوی ورثه را جایز دانسته اند(حسینی روحانی، ۱۴۱۷: ۲۵۷).
موافقین ارث حق اقاله در مقام استدلال برای قائم مقامی ورثه در خصوص اقاله، گفته شده، عمومات اقاله دلالت بر این امر دارد علاوه اینکه توارث خیار مستلزم توارث توابع آن، نیز هست و اگر بایع در حیات می بود و بعد از لزوم بیع استقاله می کرد، اقاله ناقل ملک، از برای او بود و همین حق مالی، به وارث او منتقل می شود به میراث(میرزای قمی، بی تا: ۲ /۶۴؛ اصفهانی، ۱۳۸۱: ۲/ ۷۳).
در مقابل برخی حقوقدانان در مخالفت با ارث پذیری اقاله گفته اند که امکان اقاله ی عقد یک حق به شمار نمی­آید بلکه باید آن را در حکم و تاسیسی دانست که اراده صاحب حق در حفظ و یا اسقاط آن دخالتی ندارد(۳)(شهیدی، ۱۳۸۸: ۱۲۰-۱۲۱؛ طاهری، ۱۴۱۸: ۲ /۱۶۷). امام خمینی (ره) نیز اقاله را حکمی عقلایی و شرعی دانسته که قابل اسقاط و انتقال نیست(خمینی، ۱۴۱۰: ۴ /۴۶۱).
بر همین اساس در ماده ۲۸۳ ق.م اختیار اقاله را برای طرفین معامله شناخته است و ذکری از وارث یا قائم ایشان به میان نیاورده است. برخی فقها نیز در تایید این نظر گفته اند که اقاله فسخ است و فسخ نیاز به دلیل دارد در حالی که در این جا دلیلی موجود نیست(خویی، ۱۳۸۶: ۸ /۲۶۸).
و) حق قبول یا رد وصیت: مشهور فقهای امامیه بر این نظرند و فتوای مراجع معاصر نیز بر آن است. با مرگ موصی له حق قبول و رد به وارث او مطلقا منتقل می گردد، خواه مرگ او پیش از مرگ موصی باشد، خواه بعد از آن(محقق حلّی، ۱۴۰۸: ۲/ ۱۸۹؛ خمینی، بی­تا: ۲/۹۵).
بنابراین وارثین موصی له قائم مقام او در قبول وصیت هستند، و با قبول ایشان، ملکیت متعلق وصیت، به وارث انتقال می­یابد همانطور که در صورت قبول مورث به ملکیت او در می آمد. این قول در صورتی است که قائل به حق بودن قبول برای مورث باشیم، در این صورت قبول برای وارث بعد از موت مانند باقی حقوق موروثی از جمله خیار و شفعه و غیر این­ها ثابت است.
در مقابل تعدادی از فقهاء معتقدند با مرگ موصی له حق قبول و رد مطلقا به وارث او منتقل نمی گردد، بلکه وصیت با فوت موصی له مطلقا باطل می شود(حکیم، ۱۳ /۴۹۷؛ محقق کرکی، ۱۴۲۹: ۱ /۵۷۶). بنابر اینکه وصیت عقدی است که به ایجاب و قبول از موجب له نیاز دارد، پس با فوت مورث باطل می شود(جبلی عاملی، ۱۴۱۴: ۶ /۱۲۹).
به نظر می رسد سکوت قانونگذار نشانه این است که وصیت را تابع قواعد عمومی می داند، مگر این که وصیت ایقاع تلقی شود و به مقتضای آن که تملیک با اراده موصی تحقق می یابد، وراث را قائم مقام حق موصی له در تملک موصی به شمرد. در هر حال، اگر از قرائن چنین برآید که موصی مایل بوده است مفاد ایجاب برای وراث موصی له باشد یا احراز شود که موصی له پیش از مرگ به طور ضمنی وصیت را پذیرفته است صلاحیت وارثان در فرض نخست و تملک موصی به در فرض دوم ترجیح دارد، به ویژه که شهرت طرفداران قائم مقامی وارثان در فقه نیز این تفسیر را تایید می کند.
لازم به ذکر است که اختلاف در عقد و ایقاع بودن وصیت و نقش قبول در وقوع تملیک درقائم مقامی وارثان موصی له آثار مهمی دارد. کسانی که معتقد به ایقاع بودن وصیت هستند، مرگ موصی له پس از موصی را بی اهمیت می دانند. برای این که با فوت موصی، حق موصی له محقق می شود و موصی به، جزء دارایی موصی له شده و به میراث می رسد. اما اگر موصی له قبل از موصی بمیرد تردید دارند چرا که، حق در دوران تعلیق است و صورت خارجی به خود نگرفته تا جزء ترکه محسوب شود و در صورت فوت موصی له بعد از موصی عقیده چندانی به جانشینی ورثه درباره حق قبول ندارند و معتقدند که موصی به باید بر طبق قواعد ارث بین ورثه موصی له تقسیم شود.
در مقابل گروهی که معتقد به عقد بودن وصیت هستند مرگ موصی له را در حکم از بین رفتن زمینه ایجاد یکی از دو رکن وصیت می دانند و به ناچار به روایات معصومین روی می آورند و از آنجا که خبر محمد بن قیس درباره مرگ موصی له پیش از موصی صراحت دارد، این فرض را می پذیرند و تردید را متوجه صورتی می کنند که موصی له بعد از موصی بمیرد و نتواند وصیت را قبول کند(رک: کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۳۵۸).
در مجموع در رابطه با تنوع نظرات فقهی در موضوع بحث می توان گفت، هرگاه موصی له قبل از قبول و رد فوت نماید در رابطه با این مسئله که حق قبول یا رد به ورثه یا وراث متوفی به ارث می رسد یا نه، چهار نظریه وجود دارد:
۱ـ حق قبول وصیت به وارث موصی له منتقل می شود در صورتی که موصی له پیش از قبول وصیت از دنیا رفته باشد، خواه در زمان حیات موصی فوت کند یا پس از آن، بنابر مشهور.
۲ـ برخی گفته اند: وصیت با مرگ موصی له باطل می شود.
۳ـ گروه سوم تفصیل داده اند، بدین صورت که اگر موصی له در زمان حیات موصی بمیرد وصیت باطل است و اگر پس وفات موصی بمیرد باطل نمی شود.
۴ـ قول قوی تر آن است که اگر غرض موصی، به شخص موصی له تعلق گرفته است با مرگ موصی له وصیت باطل می شود وگرنه وصیت باطل نمی شود.
شهید اول نظر اول را پذیرفته و شهید ثانی نظر چهارم را در شرح لمعه پذیرفته و گفته است که: شهید اول در دروس، نظر آخر را پذیرفته است(جبلی عاملی، ۱۴۱۴: ۸ /۲۲۹).
امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله فرموده است:

«اگر موصی له در حیات موصی یا بعد از مرگ او، قبل از آنکه رد یا قبولی از او صادر شود، بمیرد ورثه اش در رد و قبول آن، جای او می باشند، پس با قبولشان، مالک موصی به می شوند؛ مانند مورثشان در صورتی که موصی از وصیتش برنگردد»(خمینی، بی تا: ۳ /۱۶۷)

یکی از حقوقدانان در کتاب خود در پاسخ به این سوال که اگر موصی له پیش از این که قبولی خود را نسبت به وصیت تملیکی اظهار کند فوت کند آیا حق قبولی وصیت که پس از وصیت برای موصی له پدید آمده به ورثه او به ارث می رسد؟ چنین پاسخ می دهد:

«در کتاب وصیت اثبات کردیم که: اولاـ وصیت تملیکی ایقاع است. ثانیاً ـ ایقاع احسان است یعنی ایقاع مبتنی بر احسان است مانند طلاق نیست که مبتنی بر احسان نباشد. ثالثاً ـ ثمره حقوقی این ایقاع، " ملک ان یملک" است. یعنی موصی به موصی له این حق را می دهد که او با اظهار قبول وصیت بتواند خود را مالک موصی به بگرداند. به این ترتیب، حق" ملک ان یملک"، حقی است که طعم مالی دارد و در ذات آن، استعداد اینکه به ارث برسد نهفته است. بنابراین مانعی برای اینکه این حق از راه وراثت، به ورثه موصی له برسد وجود ندارد. قول مشهور در فقه امامیه نیز همین است فرق نمی کند که موصی له قبل از موصی مرده باشد یا بعد از او. حدیثی هم در این مورد هست.
تبصره ـ ایجاب موصی در وصیت تملیکی یک ایقاع است و اثر حقوقی آن یک حق مالی است بنام "ملک ان یملک" در واقع این حق ملک ان یملک است که به ارث می رسد نه حق قبول وصیت»(جعفری لنگرودی،۱۳۷۱: ۱/۳۷-۳۶)

در برخی دیگر از تالیفات حقوقی آمده:

«حق قبول به ورثه موصی له منتقل نمی شود. در صورتی که موصی له قبل از آنکه وصیت را قبول یا ردکند بمیرد، حق قبول به ورثه او منتقل نمی شود، خواه آنکه موصی له قبل از فوت موصی مرده باشد و خواه بعد از آن، زیرا قبول حق مالی نیست تا مانند اموال به ورثه منتقل گردد، بنابراین وصیت باطل می شود همچنان که در کلیه عقود است، علاوه بر آنکه در عقود دیگر هر گاه ایجاب گوینده قبل از قبول طرف عقد بمیرد، عقد نیز باطل می شود زیرا آثار ایجاب به فوت او زائل می گردد. از طرف دیگر نظر موصی در وصیت واگذاری مال به شخص موصی له است و توجهی به ورثه او ندارد یعنی در حقیقت شخصیت موصی له علت عمده وصیت می باشد. دو روایت نیز این امر را تایید می نماید. قول مزبور بر خلاف مشهور است»(امامی، ۱۳۸۸: ۳ /۷۴)

۱ -۴- تحریر ترکه و تصفیه ترکه

مهر و موم ترکه یعنی حفظ و حراست از اموال متوفی به طوری ­که از خطر سرقت یا تلف یا استفاده ار آن در امان باشند. در ماده ۲۰۶ قانون امور حسبی آمده:

«مقصود از تحریر ترکه تعیین مقدار ترکه و دیون متوفی است».

مهروموم و تحریر ترکه معمولاً نسبت به اموال منقول صورت می­گیرد به طور مثال؛ خانه­ای از متوفی باقی مانده است که در آن اشیاء عتیقه، تابلو فرش­های نفیس، کتاب­های قدیمی با ارزش و امثالهم وجود دارد و وراث به­دلیل اختلافات داخلی یا به­دلیل جلوگیری از دستبرد افراد ثالث(۴) از شورای حل اختلاف به­عنوان مرجع قضایی صالح درخواست می­نمایند که اموال متوفی مهر و موم و تحریر گردد(رک: طاهری، ۱۴۱۸: ۵/ ۲۸۳-۲۸۲). بر این اساس طبق قانون در سه صورت تحریر ترکه الزامی است:
اول، جایی که در میان وراث، صغیر یا محجور باشد یا اساسا وراثِ شخص معلوم نباشند، درماده ۲۰۸قانون امور حسبی آمده:

«امین غائب و قیم محجور باید در ظرف ده روز از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت نامبرده به آنها در صورتی که ترکه تحریر نشده باشد درخواست تحریر ترکه نمایند»

دوم، حالتی که برخی از وراث ترکه را رد کرده باشند.(۵) ماده ۲۴۶ قانون امور حسبی به این الزام اشاره دارد:

«هر گاه بعضی از ورثه ترکه را قبول و بعضی رد نمایند ترکه باید تحریر شود و بعد از تحریر هم می توانند قبول یا رد نمایند»

سوم زمانی که متوفی تبعه ی خارجی باشد مطابق ماده ۳۳۸ قانون امور حسبی:

«هرگاه تبعه خارجه در ایران یا در خارجه فوت شود و در ایران دارای مالی باشد دادرس دادگاه بخش محلی که مال متوفی در آنجا واقع است ، به درخواست هر ذی­نفع یا به درخواست کنسول دولت متبوع متوفی به حفظ و تصفیه امر ترکه اقدام می نماید و در صورتی که متوفی وارث یا قائم مقام در ایران نداشته باشد بدون درخواست هم دادرس پس از اطلاع اقدام به حفظ و تصفیه ترکه می نماید»

یکی از دشواری­های تحریر ترکه و صورت برداری از آن هنگام مهر و موم، نزاع وارثان و سایر اشخاص ذی­نفع درباره مالکیت خود و ترکیب دارایی بجا مانده از متوفی است که جلسه را محل ترافع و صدور حکم نهایی می­پندارند و گاه دادرس را نیز در این اشتباه هم داستان خود می­سازند، در حالی که صورت تحریر ترکه نتیجه رسیدگی موقت و بی­تشریفات دادرس مامور رسیدگی است و از اعتبار امر قضاوت شده نیز بهره نمی­برد و به صورت برداری و تامین وضع موجود و بر مبنای ظاهر شبیه­تر است تا به قضاوت و حق­گذاری. دادرس باید بر پایه قرائن و ظاهر دلایل و اظهار اشخاص ذی­نفع و تحقیق از معتمدان در دسترس، نظری را که ترجیح می­دهد به طور موقت اعمال نماید و این نظر همانند دستور موقت در دارسی­های ترافعی، مانع از رسیدگی به دعوی مالکین به سود یا زیان ترکه نمی­شود.(ماده ۷۲۲ قانون امور حسبی) آنچه در این رسیدگی اهمیت دارد سرعت در تامین دارایی خانواده و نظارت بر اداره درست آن در دورانی است که هنوز ترکه به دارایی وارثان نپیوسته است. قانون امور حسبی نیز این گونه اختلاف­ها را پیش­بینی نکرده است و در ماده ۲۲۳ مقرر می­دارد:

«دادگاه سعی می­کند اختلاف آن­ها به طریق مساعت آمیز مرتفع شود و الا به درخواست یکی از ورثه، کسی را از ورثه یا غیر آن­ها برای حفظ ترکه موقتاً معین می­نماید».

در کنار مفهوم تحریر ترکه لازم است مختصرا عبارت «تصفیه ترکه» نیز توضیح داده شود؛ پس از فوت مورث، اموال او همیشه در اختیار وراث قرار نمی­گیرد و مالکیت ایشان در آن استقرار نمی­یابد مگر پس از تصفیه ترکه. طبق ماده ۲۶۰ قانون امور حسبی:

«مقصود از تصفیه ترکه تعیین دیون و حقوق بر عهده متوفی و پرداخت آن ها و خارج کردن مورد وصیت از ما ترک است»

بنابراین برای آن که ترکه، بین وارثان تقسیم شود ابتدا باید ترکه تصفیه شود. تصفیه ترکه نیز مانند مهر و موم ترکه و تحریر آن اجباری نیست و در بیشتر موارد با توافق صورت می­گیرد. اما اگر اختلافی بروز کند دادگاه عمومی به تقاضای هر یک از ورثه و وصی متوفی اقدام به تصفیه ترکه می­کند(ماده ۲۶۳ قانون امور حسبی).
اگر متوفی برای اداره اموال خود وصی تعیین نکرده باشد، دادگاه باید در ظرف یک هفته اقدام به تعیین مدیر تصفیه کند و ترکه به مدیر داده می­شود تا پس از پرداخت بدهی­های متوفی اگر چیزی باقی بماند به ورثه بدهد. بر اساس ماده ۲۶۴ همین قانون:

«در صورتی که متوفی، وصی برای اداره اموال داشته باشد، امر تصفیه به وصی واگذار می شود.»

لازم به ذکر است که پس از تعیین مدیر تصفیه، ترکه به مدیر تصفیه تسلیم می­شود که پس از ادای دیون متوفی اگر باقی مانده­ای باشد به ورثه تسلیم گردد وصول مطالبات و جمع­آوری و حفظ اموال و عواید آن و فروش اموال ضایع شدنی و به طور کلی اداره اموال مزبور به عهده مدیر تصفیه خواهد بود(شهیدی، ۱۳۹۳: ۷۰).
به هر حال، اولین کاری که باید انجام گیرد، تحریر ترکه و گرفتن صورت اموال است تا اصل و مقدار دارایی مثبت میت، معلوم گردد. تحریر ترکه طبق ماده ۲۱۳ قانون امور حسبی به این کیفیت است:

«برای تحریر ترکه، صورتی از ترکه برداشته می شود و این صورت باید مشتمل بر امور زیر باشد:۱- توصیف اموال منقول با تعیین بهای آن۲- تعیین اوصاف و وزن و عیار نقره و طلا آلات۳- مبلغ و نوع نقدینه۴- بها و نوع برگهای بها دار ۵- اسناد با ذکر خصوصیات آن­ها ­۶- نام رقبات غیر منقول».

و طبق ماده ۲۱۵ قانون امور حسبی:

«مطالبات و بدهی متوفی که به موجب احکام نهایی و اسناد رسمی یا دفاتر و برگ­های مربوط به متوفی یا اقرار مدیونین و ورثه مسلم است نیز در صورت ترکه نوشته می شود».
همچنین بر اساس ماده ۲۱۴ قانون امور حسبی ارزیابی اموال منقول توسط ارزیابی که مورد تراضی ورثه یا مورد اعتماد دادرس باشد به عمل می آید.
ماده ۲۶۰ ق.ا.ح. مقرر می­دارد:

«مقصود از تصفیه ترکه، تعیین حقوق و دیون بر عهده متوفی و پرداخت آن­ها و خارج کردن مورد وصیت از ما ترک است».

پس از تحریر، مدیر تصفیه، ورثه، طلبکاران و سایر اشخاص ذی­نفع را دعوت می­کند و دیون وابسته به ترکه را اداء می­کنند. اساسا فروش اموال متوفی به وسیله مدیر تصفیه باید از طریق مزایده انجام شود(شهیدی، ۱۳۹۳: ۷۰).

ماده «۲۶۳» قانون امور حسبی:

«دادگاه بخش پس از درخواست تصفیه، منتهی تا یک هفته یک یا چند نفر را به­سمت مدیر تصفیه معین می­نماید و آن­ها تحت نظر دادرس، امور تصفیه را انجام می­دهند و اگر اداره تصفیه در محل موجود باشد آن را به اداره نامبرده مراجعه می­نماید».

منظور ماده از انجام دادن امور تصفیه تحت نظر دادرس یا اداره تصفیه، نظارت کامل دادرس بر اعمال مدیر تصفیه است(امامی، ۱۳۸۱: ۳/ ۳۷۵). آنچه گفته شد که مدیر تصفیه به­وسیله­ی دادگاه تعیین می­شود و طبق مقررات این مبحث رفتار می­کند، در صورتی است که متوفی بازرگان نباشد و الا به دستور ماده «۲۷۴» قانون امور حسبی:

«تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است».

نظرات کاربران درباره کتاب مالکیت ترکه قبل از تصفیه