فیدیبو نماینده قانونی مجمع علمی و فرهنگی مجد و بیش از ۶۰۰ ناشر دیگر برای عرضه کتاب الکترونیک و صوتی است .
کتاب حقوق اساسی تطبیقی

کتاب حقوق اساسی تطبیقی
دفتر اول: قانون اساسی

نسخه الکترونیک کتاب حقوق اساسی تطبیقی به همراه هزاران کتاب دیگر از طریق فیدیبو به صورت کاملا قانونی در دسترس است. تنها لازم است اپلیکیشن موبایل و یا نرم افزار ویندوزی رایگان فیدیبو را نصب کنید.

درباره کتاب حقوق اساسی تطبیقی

دیوان دادگستری جوامع اروپایی، در تصمیم خود در تاریخ ۱۵ ژوئیه سال ۱۹۶۴ در مورد کوستا علیه انل، اصلی را برقرار داشت که بر طبق آن دولت‌های عضو نمی‌توانند در برابر« حقوق زاییده­ی معاهده»،« یک متن داخلی را هرچه که باشد »به دلیل ویژگی این حقوق و ویژگی خود جامعه­ی اروپایی در مخالفت با آن، ایجاد کنند. این امر همچنین بصورت ضمنی پذیرفته شده است که حتی به قانون اساسی هم نمی‌توان برخلاف این حقوق توسل جست. دیوان در رای خود در تاریخ ۱۷ دسامبر ۱۹۷۰، به شیوه ای صریح تر این موقعیت را با در نظر گرفتن اینکه اقدامات حقوق منطقه ای، حتی جانبی، از رتبه ای برتر نسبت به قوانین اساسی دولت‌های عضو بهره می‌برند، دوباره مورد تاکید قرار داده است. در رایی در تاریخ ۲۳ آوریل سال ۱۹۸۶ در مورد حزب طرفدار محیط زیست«سبزها»، دیوان در نهایت معاهده­ی رم ۱۹۵۷ را به عنوان« منشور مطابق با قانون اساسی یک جامعه ی حقوقی »توصیف کرده که این تایید به ‌اندیشیدن در مورد وجود یک نظم اروپایی مطابق با قانون اساسی، در منطق یک دولت فدرال رهنمون می‌سازد. اما این مورد این چنین نمی‌باشد، چرا که اتحادیه اروپا قدرت حاکمه را در اختیار ندارد؛ وجود، صلاحیت‌ها و سازماندهی اتحادیه به اراده­ی دولت­ها مشروط می‌باشد. اتحادیه اروپا نه در مفهوم هنجاری و نه در مفهوم شکلی عبارت، به یک قانون اساسی مجهز نگردیده است. در حقیقت،» قانون اساسی «اروپایی، آنگونه که در سال ۲۰۰۴ در نظر گرفته شده بود، نمی‌توانست به عنوان معیاری که اعتبار خود را به سایر هنجارها اعطا می‌کند، در نظر گرفته شود. امری که بطور اساسی بر این مساله شهادت می‌دهد، این حقیقت است که حقوق منطقه ای در حقوق فرانسه بر قانون ملی مستولی می‌باشد و نه بر طبق هنجار منطقه ای، بلکه بر طبق هنجار مطابق با قانون اساسی ملی، و در وهله­ی نخست مطابق ماده ۵۵ و از این پس مطابق ماده ۱-۸۸. وجود یک قانون اساسی حقیقی متضمن به رسمیت شناختن قوای موسسی می‌باشد که در یک دموکراسی، تنها می‌تواند مردم باشد. شکست پروژه­ی« قانون اساسی اروپا »که تنها یک معاهده­ی ایجاد کننده­ی یک قانون اساسی برای اروپا بود، نشان داد که تمامی افکار، آماده­ی انجام چنین پروژه ای نبودند. تصویب معاهده­ی لیسبون در تاریخ ۱۳ دسامبر سال ۲۰۰۷، بیانگر عقب نشینی از این جاه طلبی‌های مرتبط با قانون اساسی می‌باشد.

ادامه...
  • ناشر مجمع علمی و فرهنگی مجد
  • تاریخ نشر
  • زبانفارسی
  • حجم فایل 1.46 مگابایت
  • تعداد صفحات ۱۵۶ صفحه
  • شابک

بخشی از کتاب حقوق اساسی تطبیقی

شما به آخر نمونه کتاب رسیده‌اید، برای خواندن نسخه کامل، کتاب الکترونیک را خریداری نمایید و سپس با نصب اپلیکیشن فیدیبو آن را مطالعه کنید:

فصل اول: ایجاد قوانین اساسی

مساله در مورد قوه موسس اصلی می باشد. این قوه از قبل و همانند حاکمیت موجود در یک دولت، به صورت غیر مشروط(۳۲)می باشد. این قوه در یک زمینه­ی عاری از هر چیزی و برای ایجاد یک نظام سیاسی جدید قرار می گیرد. ویژگی غیر مشروط می تواند در دولتی جدید وجود داشته باشد که ۱- بعد از استقلال یک کشور تاسیس شده ۲- و یا دولتی که بعد از انقلاب، کودتا(۳۳) و یا واژگونی یک دیکتاتور تجدید شده است.
این شرایط دوم در مورد فرانسه در سال های ۱۸۱۴، ۱۸۴۸ یا در سال ۱۸۷۰ رخ داده و یا در روسیه در سال ۱۹۱۷ و بعد از انقلاب بلشویکی. بایستی که ویژگی»نوآور «بودن قانون اساسی ایجاد شده توسط یک قوه اصلی، با دقت و با در نظر گرفتن تفاوت ها بیان شود، زیرا غالبا واکنشی در برابر با شرایط گذشته وجود دارد که به وسیله­ی پس زدن گذشته و واکنش دربرابر متن پیشین نشان داده می شود. قانون اساسی ۵ فروکتیدور سال سوم(۳۴) (۲۲ اوت ۱۷۹۵)، که گاهی با نام» قانون اساسی وحشت «توصیف شده، قصد داشت تا هر چیزی را به منظور جلوگیری از بازگشت رژیم وحشتی که قبلا وجود داشت، به مورد اجرا گذارد. قانون اساسی ۲۷ اکتبر ۱۹۴۶ هم در نظر داشت تا با قوانین اصلاح قانون اساسی مصوب سال ۱۸۷۵ که جمهوری سوم را بنا نهادند، مخالفت ورزد.
اما غالبا یک تقلیدِ(۳۵) به معنای اقتباس، به صورت آگاهانه یا نا آگاهانه، از متون پیشین وجود دارد. منشور ۱۴ اوت ۱۸۳۰ در بخشی از خود، منشور ۴ ژوئن ۱۸۱۴ را کپی کرده و برخی نکات را هم رد می کند، مواردی همچون عنوان» پادشاه فرانسه «که به» پادشاه مردم فرانسه «تبدیل شده (مقدمه منشور سال ۱۸۳۰) و یا مذهب کاتولیک که به عنوان مذهب دولت طرح شده بود، تنها به عنوان مذهب اظهار شده­ی اکثریت مردم فرانسه بیان گردید (ماده ۶). همچنین قوه انحصاری ابتکار قوانین، با مشارکت مجلس عالی پارلمان(۳۶) و مجلس نمایندگان(۳۷) تعویض گردید (ماده ۱۴)(۳۸).
قانون اساسی ۱۹۵۸ فارغ از آنکه چه کاری می خواسته انجام دهد، در برخی موارد مواد قانون اساسی ۱۹۴۶ را دوباره مورد استفاده قرار داده است. این امر مربوط می شود به هر آنچه که مرتبط با مذاکرات سال ۱۹۵۸ نمی باشد؛ برای نمونه تعریف جمهوری در ماده اول قانون اساسی و یا مواد مرتبط به جوامع سرزمینی(۳۹)یا مواد مرتبط با شورای اقتصادی و اجتماعی(۴۰) سال ۱۹۵۸ که از شورای اقتصادی قانون اساسی ۱۹۴۶ به ارث رسیده است(۴۱).
در چنین کشوری، علاوه بر این پدیده ها که استمرار این نظام ها را توضیح می دهند، باید دائمی بودن برخی اصول یا قواعد را اضافه کرد که در مورد آنها، امکان بررسی به منظور بازگشت از آن وجود ندارد. برای نمونه در فرانسه، تقدس حق رای همگانی(۴۲) از سال ۱۸۴۸ یا اصول بزرگ بنیادین را می توان نام برد. منشور سال ۱۸۱۴ که قصد داشته تا احیای برخی اصول را بهرحال مقدس شمارد، با وجود همه­ی موارد، مجموعه ای از اصول میراث انقلاب را تحت عنوان به ظاهر بی اهمیت» حقوق عمومی مردم فرانسه «بیان داشته، همچون برابری در برابر قانون(۴۳)، آزادی فردی یا حق مالکیت(۴۴) و غیره (اصل ۱ تا ۱۲). بنابر این، این منشور با وجود اراده­ی نمایش داده شده در بازگشت به رژیم قبلی، پذیرش حتی اجباری تجارب اصلی حقوقی انقلاب را اعلام می داشت.
تقلید می تواند همچنین پدیده ای تقلیدی از تجاربی خارجی باشد که به عنوان نمونه هایی به کار می آیند. قانون اساسی ایالات متحده آمریکا در سال ۱۷۸۷ غالبا در کشورهای آمریکای مرکزی و لاتین مورد تقلید قرار گرفته و یا حتی در فرانسه و توسط قانون اساسی ۴ نوامبر سال ۱۸۴۸، که جمهوری دوم را بنا نهاد. مثل اغلب موارد، کپی ها گاهی بسیار دور از نمونه ای هستند که قانون اساسی از آن الهام می گیرد.
قانون اساسی جدید مطابق اراده­ی بیان شده­ی حکومت کنندگانی تهیه می شود که در هنگام ظهور دولت یا نظام جدید، بر سر قدرت قرار دارند. بنابر این، فرایند حقوقی تهیه­ی متن قانون اساسی توسط افرادی انتخاب می شود که حقیقتا قدرت را در آن زمان مشخص، با آزادی قاطع اعمال می کنند. هیچ مقرره­ی قانونی، آنها را به انتخاب یک راه دیگر نسبت به راهی دیگر و یا راه حل هایی به زیان راه حل های دیگر، ملزم نمی نماید مگر در پذیرش قواعدی که خواه از طبیعت و با شناسایی حقوق طبیعی(۴۵) برگرفته شده اند، یا خواه بوسیله­ی متافیزیک و با درنظر گرفتن اینکه خداوند بر انسانها حکم می راند، تعیین گردیده اند.
اگر ما این پیش فرض ها را در نظر نگیریم، بنابر این شیوه­ی ایجاد قانون اساسی می تواند مستبدانه یا دموکراتیک باشد.
گفتار اول: شیوه­ی ایجاد مستبدانه
بنابر این، در این شیوه­ی ایجاد، مردم جایی نداشته و مستثنی گشته اند. این حکومت کنندگان هستند که برای تهیه­ی قانون اساسی جدید، تنظیم و نگارش آن و عدم تابعیت آن از مردم تصمیم می گیرند.
پس این قانون اساسی با عمل یکجانبه­ی صاحب عنوان قدرت که از نظر سیاسی ملزم به واگذاری یک قانون اساسی است، اعطا می گردد. زیرا به ندرت اتفاق می افتد که یک مقام دارای قدرت مطلق، خودش تصمیم بگیرد تا خود را از بخشی از موارد مختص به خود، محروم سازد. این مورد در منشور ۴ ژوئن ۱۸۱۴ که خواسته­ی لویی هجدهم بود در این عبارات مقرر گردید:» یک منشور اساسی(۴۶) توسط وضعیت کنونی پادشاهی درخواست گردیده بود. ما به آن قول داده ایم و آن را منتشر می سازیم. [...] ما بطور اختیاری و به وسیله­ی اجرای آزادانه­ی اختیار پادشاهی مان با امر واگذاری و اعطای منشور اساسی به تابعان خود که در پی می آید موافقت کرده و می کنیم، [...]«. بکار گیری عبارات جمع از سوی پادشاه، شاهدی بر بازگشتِ به مونارشی در دوره­ی بعد از نظام های جمهوری و امپراطوری و امتناع از هرگونه پذیرش حتی ضمنی این متن بوسیله­ی مردم و یا حتی به وسیله­ی یک مجلس می باشد.
همچنین می توان به نمونه­ی اعطای قانون اساسی سال ۱۹۰۵ و توسط نیکلای دوم(۴۷) در روسیه و بعد از اولین انقلاب روسیه اشاره کرد. به عنوان نمونه های بسیار جدید تر، این وضعیت در دولت های مونارشی به چشم می خورد؛ مانند سلطان نشین عمان که در آن قانون اساسی ۶ نوامبر سال ۱۹۹۶ توسط قابوس بن سعید(۴۸) سلطان عمان اعطا گردید، و یا در پادشاهی عربستان سعودی در خصوص قانون اساسی اول مارس سال ۱۹۹۲.
با این وجود، اعطا می تواند مربوط به یک مذاکره بوده و بیشتر بصورت جنبه ای قراردادی ارائه گردد تا بصورت یک جانبه؛ امری که بیان یک توافق بین قدرت های سیاسی حاضر بوده که این قرارداد را در عباراتی حقوقی ترجمه می کند. منشور ۱۴ اوت سال ۱۸۳۰ در فرانسه، که توسط نمایندگان پارلمان و پادشاه لویی فیلیپ(۴۹)، مورد مذاکره قرار گرفته بود نمونه­ی خوبی می باشد:» ما فرمان داده ایم که منشور اساسی سال ۱۸۱۴، همانگونه که توسط دو مجلس در تاریخ ۷ اوت اصلاح شده و به وسیله­ی ما در ۹ اوت پذیرفته شده، دوباره طی عبارات بعدی منتشر گردد... «.
همچنین به عنوان نمونه های دیگر می توان به این موارد اشاره داشت: قانون اساسی سال ۱۸۳۱ بلژیک که بسیار نزدیک به منشور فرانسوی سال ۱۸۳۰ بود، یا در دوره های اخیر: قانون اساسی ۲۹ آوریل سال ۲۰۰۳ قطر یا امیر نشین کویت در قانون اساسی سال ۱۱ نوامبر ۱۹۶۲. در این مورد آخر، متن قانون اساسی به عنوان نتیجه­ی یک توافق ارائه می گردد:» ما، عبداله سالم الصباح، امیر دولت کویت [...] قانون شماره یک سال ۱۹۶۲ مرتبط با نظام حکومت را در طی دوره انتقالی و درباره­ی قطعنامه­ی مجلس موسس بررسی کرده، بدین وسیله قانون اساسی حاضر را تایید و آن را برای عموم ابلاغ می نماییم «. یک فرمول بندی منحصر بفرد را می توان در قانون اساسی اول ژانویه ۱۹۵۲ پادشاهی اردن یافت:» ما، طلال، پادشاهی هاشمی اردن، مطابق ماده ۲۵ قانون اساسی، و مطابق تصمیم سنا و مجلس نمایندگان(۵۰)، بدین وسیله قانون اساسی حاضر و بازنگری شده را تایید و ابلاغ آن را حکم می کنیم«.
عبارت» منشور «، استفاده شده در فرانسه در سال ۱۸۱۴ و همچنین در سال ۱۸۳۰، این مزیت را در عدم استفاده از کلمه» قانون اساسی «دارا بود که در نگاه طرفدارانِ شکل مقتدرانه­ی مونارشی، توافق مردم یا ملت را بسیار خاطر نشان می ساخت.
گفتار دوم: شیوه­ی ایجاد دموکراتیک
دموکراسی به اعلام پذیرش حکومت کنندگان توسط حکومت شوندگان تعبیر می گردد. بنیانگذاران دولت می توانند تصمیم گیری در مورد صدور یک قانون اساسی را به عهده­ی مردم واگذار کنند. در یک دموکراسی، خواست مردم سرچشمه­ی قدرت می باشد: قوه­ی موسس به عنوان نخستین بیانیه­ی حکمفرمایی، به مردم و به معنای رای گیری همگانی تعلق دارد، هرچند این امر طی مدت طولانی در اکثر دولت ها تنها امری مردانه بود. بنابر این مردم(۵۱) (یا ملت(۵۲)) باید قانون اساسی را، به منظور اینکه در آن به عنوان نویسنده در نظر گرفته شوند، تصویب کنند. به همین علت است که بسیاری از قوانین اساسی، آن را یک تصمیم مردمی ارزیابی می کنند، که در اکثر اوقات به وسیله­ی نمایندگان بیان می گردد. با این وجود، چندین روش ممکن می باشد، هر چند که برخی بیشتر مرتبط با تئوری دموکراسی هستند تا حقیقت آن.
بند اول: تصویب قانون اساسی بوسیله­ی همه پرسی
همه پرسی(۵۳) برای مردم، و اصولا به معنای رای گیری همگانی، شامل تصویب بوسیله­ی آری یا نه در مورد یک طرح تهیه و تنظیم شده توسط صاحبان تاثیرگذار قدرت می باشد که در اکثر اوقات یک فرایند اجرایی را انجام می دهند. دموکراسی در اینجا می تواند تنها امری توهم آمیز باشد، زیرا که انتخاب مردم گاهی اجباری است و آنان در تنظیم طرح دخالت ندارند.
این راه حل توسط ناپُلِئون بُناپارت(۵۴) در سال هشتم در مورد قانون اساسی ۲۲ فریمِر سال هشتم(۵۵) (۱۳ دسامبر ۱۷۹۹) و توسط لویی- ناپُلِئون بُناپارت برای تصویب قانون اساسی ۴ ژانویه سال ۱۸۵۲ بکارگرفته شده بود. در این مورد دوم، همه پرسی حتی پیش از تنظیم متن، انجام شده و مردم فرانسه در تاریخ های ۲۰ و ۲۱ دسامبر سال ۱۸۵۱ به این پرسش بعدی طرح شده در بعد از کودتای ۲ دسامبر ۱۸۵۱، پاسخ دادند:» ملت فرانسه می خواهد اقتدار لویی- ناپُلِئون بُناپارت را حفظ کند و به او نمایندگی قوای ضروری را بدهد تا یک قانون اساسی را بر اساس مبانی پیشنهادی در بیانیه­ی دوم دسامبر ۱۸۵۱ ایجاد کند «. براساس این پذیرش پیشاپیش، لویی- ناپُلِئون بُناپارت قانون اساسی ۱۴ ژانویه ۱۸۵۲ را توسط کمیسیونی که مخفیانه کار می کرد، تنظیم نمود. غالبا قوانین اساسی ایجاد کننده­ی نظام هایی مستبد که در ظاهرِ دموکراسی ارائه می گردند، بدین صورت تصویب می گردند؛ آنچه که دکترین سیاسی»سزاریسم«(۵۶) می نامد.
صاحبان قدرت می توانند موادی را انتخاب کنند که اجازه دهد تا قدرت خود را طولانی کنند، مانند ابتدای قانون اساسی ۱۴ ژانویه سال ۱۸۵۲ که متن سوالی که به پله بیسیت(۵۷) واگذار شده بود را بکار برده بود، و با در نظر گرفتن اینکه» مردم به صورت تایید آمیز با هفت میلیون و پانصد هزار رای پاسخ داده اند «.
اما همه پرسی همچنین می تواند بر یک انتخاب حقیقی بنا گردد. این امر در مورد همه پرسی ۲۱ اکتبر سال ۱۹۴۵ روی داد که در همان روز، انتخابات قوه مقننه برگزار شده بود: سوال نخست از مردم فرانسه می پرسید:» آیا شما می خواهید که مجلس انتخاب شده در امروز مجلسی موسس باشد؟«. یک پاسخ منفی برابر با بازگشت به نهاد­های جمهوری سوم بود. بنابر این، انتخاب کنندگان یک آزادی انتخاب واقعی را در اختیار داشتند. پرسش دوم مربوط می شد به سازماندهی قوای عمومی در طی دوره­ی برقراری قانون اساسی جدید، و در صورت پاسخ مثبت به سوال اول، و این سوال بدین ترتیب تنظیم شده بود:» آیا شما می پذیرید که قوای عمومی به شیوه­ی متعاقب سازماندهی گردند؟«.
اگر که هیات رای دهنده به طور بسیار مثبتی به سوال اول پاسخ داده باشد، او همچنین به سوال دوم پاسخ آری داده است، اما با یک اکثریت بشدت کمتر. کارزار انتخاباتی(۵۸) فرصتی را برای بحث هایی به نفع چندین پاسخ ممکن ایجاد کرده بود. باید توجه داشت که قانون اصلاح قانون اساسی(۵۹) سوم ژوئن سال ۱۹۵۸ که تخلفی موقتی از مقررات ماده ۹۰ قانون اساسی جمهوری پنجم را وارد می داشت، جایگاهی جداگانه را اشغال می کند. زیرا اگر این قانون تصمیم به بازنگری قانون اساسی جمهوری چهارم را به حکومت رهبری شده توسط ژنرال دو گل(۶۰) سپرده بود، همچنین پیش بینی کرده بود که لایحه­ی تهیه شده توسط دولت را به همه پرسی گذارد. این همه پرسی در ۲۸ سپتامبر سال ۱۹۵۸ برگزار و با اکثریت بسیار بالای آرای داده شده، متن قانون اساسی پذیرفته و در تاریخ ۴ اکتبر ۱۹۵۸ ابلاغ گردید.
بند دوم: انتخاب یک مجلس موسس
مردم می توانند برای تعیین مجلس موسس(۶۱) که عهده دار تنظیم قانون اساسی است، دعوت گردند. در این صورت نگارش متن عمومی بوده و متن آن اصلاح و به بحث گذاشته شده، سپس زیر نگاه انتخاب کنندگان به رای گذاشته می شود و کارهای مقدماتی می توانند در آینده در تفسیر و گاهی در فهم قانون اساسی به کار آیند. ریسک زیادی وجود دارد که اعضای مجلس موسس، بدنبال تجهیز مجلس آینده به قدرت هایی مهم باشند. برای احتراز از این خطر، قانون اساسی ۳ و ۱۴ سپتامبر سال ۱۷۹۱ که نخستین قانون اساسی نوشته­ی فرانسوی بود، عضویت در مجلس آینده را برای اعضای مجلس موسس ممنوع کرده بود.
این هوشمندی همیشه به کار گرفته نشد؛ همچنانکه آیین نامه­ی طریقه های پایان دادن به انقلاب، که آیین نامه دو سوم(۶۲) نامیده می شد، در تاریخ ۵ فروکتیدور سال سوم(۶۳) (۲۲ اوت ۱۷۹۵) و به منظور تامین انتخاب مجدد اکثریت اعضای آن و جاودانه کردن نهادهای جدید جمهوری خواهان که توسط واکنش سلطنت طلبان(۶۴) مورد تهدید قرار می گرفتند، تصویب گردید. باید توجه داشت که به شکلی استثنایی، قوه موسس می تواند دو مجلسی(۶۵) باشد؛ امری که هرگز در فرانسه موردی پیدا نکرده است.
مجلس موسس اصولا در بازه­ی زمانی ایجاد قانون اساسی، محدود گردیده است. اما این زمان می تواند کمابیش طولانی باشد. برای نمونه در فرانسه: چهار سال از سال ۱۸۷۱ تا ۱۸۷۵، سه سال از ۱۷۹۲ تا ۱۷۹۵، دو سال از ۱۷۸۹ تا ۱۷۹۱ یا یک سال از ۱۹۴۵ تا ۱۹۴۶. این مدت می تواند از پیش تعیین شده بوده و بر قوه موسس الزام گردد، همانند قانون اصلاح قانون اساسی دوم نوامبر سال ۱۹۴۵ در مورد سازماندهی موقت قوای عمومی که مهلت هفت ماه را از تاریخ اولین جلسه­ی مجلس الزامی کرده بود(۶۶). این امر رعایت گردید و لایحه­ی قانون اساسی در ۱۹ آوریل ۱۹۴۶ توسط مجلس موسس تصویب گردید. در صورت عدم رعایت این مهلت، مساله­ی مجازات احتمالی طرح می گردد که می تواند عدم صلاحیت مجلس را بخاطر عدم رعایت مهلت ها، به دنبال داشته باشد.
مجلس موسس می تواند تنها برای ایجاد یک قانون اساسی و نه هیچ چیز دیگری، دعوت گردد؛ مانند مجلس(۶۷) فیلادلفیا در ایالات متحده آمریکا از ۲۵ می تا ۱۷ سپتامبر سال ۱۷۸۷. این امر در ابتدا به منظور اصلاح مواد کنفدراسیون که بر روابط میان ۱۳ ایالت حاکم بود، پیش بینی گردیده بود. اما آنان تحت فشار طرفداران سیستم فدرال، انتخاب می کنند تا قانون اساسی ایالات متحده را به منظور برقراری شیوه­ی جدید حکومت تنظیم کنند. در موارد دیگر، مجلس موسس می تواند در حقیقت به طور همزمان یک مجلس قانونگذاری نیز باشد؛ به این معنا که به قوانین عادی(۶۸) رای دهد، بودجه را تصویب و دولت را تعیین کند، مانند سال ۱۹۴۶ یا حتی مانند مجلس(۶۹) فرانسوی انتخاب شده در سال ۱۷۹۲، عدالت را برقرار سازد.
قدرت های این مجلس موسس می توانند نامحدود بوده و ملزم به رعایت هیچ شرطی نباشند و همچنین بوسیله­ی اصولی از پیش تعیین شده دچار اجبار نگردند. در این صورت، مجلس حاکم بوده و در برابر هیچ کسی و حتی در برابر مردم مسئول نیست؛ چرا که مجلس موسس مردم را نمایندگی کرده و به نام او عمل می کند. در ارتباط با قدرت موسس آن، لازم به ذکر می باشد که مجلس منتخب در سال ۱۹۴۶، تنها وظیفه­ی ایجاد» قانون اساسی جدید «را بدون هیچ شرط از پیش برقرار شده ای بر عهده داشت(۷۰).
از طرف دیگر، قانون اصلاح قانون اساسی سوم ژوئن سال ۱۹۵۸، پنج شرط مبنایی را برای تنظیم کننده­ی قانون اساسی قرار داده بود، اما این مساله صحیح می باشد که این قوه موسس اخیر، دولت بود و نه یک مجلس موسس.
بند سوم: اجتماع مجلس و همه پرسی
دو طریق پیشین می توانند با رجوع به دموکراسی نیمه مستقیم ترکیب شوند. مجلس طرح قانون اساسی را آماده می کند که در مورد آن نقش نگارنده را ایفا می کند، و مردم باید متن پیشنهادی را یا بپذیرند یا رد نمایند. همچنین انتخاب مردم بایستی حقیقی باشد و با بی میلی یا تحت اجبار، متن تحمیل شده­ توسط مجلس را نپذیرند. هنگامی که تمامی شرایط گرد هم آمدند، این شیوه­ی تدارک قوانین اساسی با وجود عیب افزودن مراجعه ها به رای همگانی، دموکراتیک ترین شیوه می باشد. اما این امر به سختی می تواند مانعی در این دموکراسی ایجاد کند.
ریشه­ی این شیوه به هنگام انقلاب فرانسه باز می گردد. مجلسِ(۷۱) منتخب برای تنظیم قانون اساسی، در تاریخ ۲۱ سپتامبر سال ۱۷۹۲ اعلام می دارد که داشتن قانون اساسی تنها در صورت پذیرش بوسیله­ی مردم ممکن می گردد. متن توسط مجلس در تاریخ ۲۴ ژوئن سال ۱۷۹۳ (۶ مِسیدور(۷۲) سال اول) تصویب شده و از ماه ژوئیه تا اوت سال ۱۷۹۳ تابع رای انتخاب کنندگان گردید. با این وجود، بکارگیری این قانون اساسی توسط مجلس به حالت تعلیق در آمد. این مجلس در تاریخ ۱۰ اکتبر سال ۱۷۹۳ فرمان داد که»حکومت موقت فرانسه تا زمان صلح انقلابی خواهد بود «.
همین مجلس با ملاحظه­ی فراز و نشیب های سیاسی و از بین رفتن برخی از اعضای خود، قانون اساسی را در تاریخ ۵ فروکتیدور سال سوم (۲۲ اوت ۱۷۹۵) تصویب می کند. این متن دوم نیز همچنین تابع پذیرش انتخاب کنندگان، در میانه­ی ماه اوت و سپتامبر ۱۷۹۵ بود. در سال ۱۷۹۳ به نسبت سال سوم، اکثریت وسیعی از رای دهندگان متن پیشنهادی مجلس موسس را پذیرفتند؛ اما باید یادآوری کرد که در این دوران، رای گیری مخفی نبود و رای دهندگان در برگه­ی ثبت امضا می کردند. لازم به ذکر است که در سال ۱۷۹۳ از تعداد هفت میلیون رای دهنده، پنج میلیون نفر از رای دادن امتناع نمودند که این میزان در سال ۱۷۹۵ به پانزده درصد رسید.
نمونه­ی بسیار ویژه­ی این گونه از تدارک دموکراتیک قانون اساسی، بدون شک در سال ۱۹۴۶ و به منظور تهیه­ی قانون اساسی جمهوری چهارم آینده بوده است. طرح اول تصویب شده به وسیله­ی مجلس موسس در تاریخ ۱۹ آوریل سال ۱۹۴۶، بوسیله­ی همه پرسی ۵ می ۱۹۴۶ به عقب رانده شد؛ امری که نخستین نمونه­ی نتیجه­ی منفی در یک همه پرسی را در فرانسه تاسیس می کند. هرآنچه که زمینه­ی سیاسی آن دوران باشد، این رای توانست اینگونه در نظر گرفته شود که با شرایط دموکراتیک کافی، احاطه گردیده است. مجلس موسس جدید در تاریخ ۲ ژوئن سال ۱۹۴۶ انتخاب گردید و طرح قانون اساسی در تاریخ ۱۳ اکتبر ۱۹۴۶ تصویب و بعد از همه پرسی جدید که در ۱۳ اکتبر ۱۹۴۶ برگزار شد، در تاریخ ۲۷ اکتبر ۱۹۴۶ ابلاغ گردید.
بند چهارم: ملتِ نگارنده­ی قانون اساسی
در این نمونه آخر، ملتِ موسس، قانون اساسی را تنظیم و تصویب می کند. این تکنیکِ خیالی، به نظر نمی رسد که ممکن باشد، مگر در ساختارهای دولتی بسیار کوچک...

بخش اول: سند نوشته­ی قانون اساسی

قانون اساسی هنجاری است ویژه، زیرا که هنجار نخستین می باشد. بنابراین برقراری این هنجار مشکلات ویژه ای را ایجاد می کند، زیرا این هنجار نمی تواند فقط از قواعد معمول برقراری سایر قواعد حقوقی اطاعت نماید. در اکثر موارد، آیین صدور این هنجارها در قانون اساسی تعریف می گردد، همانطور که برای نمونه آیین قانونگذاری(۲۸) شرح داده می شود. همچنین، بازنگری قانون اساسی باید از قواعدی که اصولا روشنگر قاعده­ی موازی بودن شکل ها(۲۹) یا صلاحیت ها هستند اطاعت نماید، که این قاعده بدنبال آن است که بتواند آنچه را که یک مقام انجام داده، از بین ببرد.
اگرچه قوه موسس اصلی غالبا از قوه موسس جانبی تمایز داده می شود، اما این تمایز گاهی مورد انتقاد قرار گرفته است. بازنگری می تواند با توجه به اینکه قانون اساسی نرم(۳۰) و یا سخت(۳۱) است، کمابیش بصورت ساده ای انجام گیرد. با توجه به متن قانون اساسی فرانسه، بازنگری آن در تاریخ ۲۳ ژوئیه سال ۲۰۰۸ و توسط محدودیت های چارچوب بندی شده ای انجام گرفته که همواره الزاماتی غیرقابل گذر نمی باشند.

فصل دوم: بازنگری قوانین اساسی

گذر زمان و سازگاری های عرفی می توانند، و در موارد دیگر باید، سبب بازنگری(۷۳) هایی گردند. بدون تردید این مساله ای هوشمندانه می باشد که قانون اساسی خودش امکان اصلاح شدن را پیش بینی کند. یک بازنگریِ بخشی می تواند نسبت به یک اصلاح کامل ارجح بوده و یا در بدترین حالت، بر انقلاب و کودتا دارای برتری باشد. ماده ۲۸ اعلامیه حقوق بشر و شهروند و پیش از قانون اساسی ۲۴ ژوئن ۱۷۹۳، اصلی را قرار داده بود که مطابق آن« یک ملت همواره دارای حق بازنگری و تشکیل مجدد و تغییر قانون اساسی خود می باشد. یک نسل نمی تواند نسل های آینده را تابع قوانین خود گرداند.»
این تاییدات که غالبا به منظور توجیه توانایی بازنگری نقل شده اند، همان قانون اساسی را از تعیین شرایطی بسیار سخت برای اصلاح متن قانون اساسی باز نداشته اند. بنابر این، قوه موسس هنگامی که به بازنگری یک قانون اساسی موجود مبادرت می نماید، در مقایسه با قوه موسس اصلی(۷۴)، یک قوه موسس جانبی(۷۵) می باشد. علت انتخاب این نام این است که این قوه موسس از متن قانون اساسی پیشین یا موجود ناشی شده و همچنین برای اینکه این متن در شرایط کمابیش مشخصِ شکلی و آیینی محصور شده است؛ مانند ضرورت یک اکثریت مشخص و یا رای جداگانه یا غیر جداگانه­ی مجالس، در هنگامیکه این قدرت بازنگری به این مجالس سپرده می شود.
بعلاوه، شرایطی اساسی یا شرایطی وابسته به دوره هایی که در طی آنها بازنگری ممکن نیست می تواند وجود داشته باشند. آیا این به معنای این است که قوه موسس جانبی نسبت به قوه موسس اصلی از آزادی کمتری برخوردار است؟ این سوال ضرورت دانستن این نکته را ایجاد می کند که در موردی که قوه موسس شرایط پیش بینی شده را رعایت ننماید، آیا مجازات هایی می توانند وجود داشته باشند و اینکه چه کسانی بتوانند آنها را اعمال نمایند. چنانچه مجازات هایی، سیاسی یا حقوقی، وجود داشته باشند، در واقع قوه موسس جانبی نسبت به قوه موسس اصلی بیشتر تحت اجبار می باشد.
بازنگری همچنین به سهولت و یا سختی پذیرفته شده برای امر بازنگری بستگی دارد: پس قبل از آن باید میان قوانین اساسی نرم و سخت تمایز قائل گردید.
گفتار اول: قوانین اساسی نرم و قوانین اساسی سخت
قدرت بازنگری به نوعی به ویژگی هایی که حتی در قانون اساسی وجود دارند، مشروط می باشد. طبق نظر کاره دو مالبرگ(۷۶)،«ویژگی قانون اساسی این می باشد که یک قانونِ دارای یک قدرت تقویت شده می باشد. مفهوم قانون اساسی تنها در این شرایط است که تحقق می یابد.»اگر قانون اساسی به همان سادگی قانون و با همان انعطاف قابل بازنگری باشد، برتری قانون اساسی نسبی می باشد. برعکس این مورد می توان گفت که برتری قانون اساسی با توجه به سختی آیین آن حقیقی تر می باشد.
بنابراین، قوه موسس بوسیله­ی آیینی نسبتا سنگین چهارچوب بندی شده است تا از متن قانون اساسی در برابر هرگونه بازنگری نابهنگام یا بسیار سریع حمایت کرده و همچنین اجازه­ی بازنگری این متن را هم بدهد. در غیر اینصورت، به ایجاد انسداد و توسعه­ی یک بازنگری عرفی کمک می کند؛ امری که به لغو عملی برخی مقررات نوشته شده که به عنوان نامطلوب و کهنه ارزیابی شده اند، تعبیر می گردد. سختی بیش از اندازه­ی قانون اساسی هم می تواند به سوی کودتا رهنمون گردد، مانند سال ۱۸۵۱ و لویی-ناپلئون بناپارت.
قوانین اساسی انعطاف پذیر آن دسته از قوانین اساسی هستند که می توانند مطابق شکل(۷۷) و آیین(۷۸) قوانین عادی و یا مطابق شیوه هایی اصلاح گردند، که برای تصویب این متون به یک اکثریت ساده(۷۹) نیاز دارند. این برداشت در نظام هایی وجود دارد که پارلمان اقتدار حاکمه را در اختیار دارد؛ همانگونه که ضرب المثل انگلیسی عنوان می دارد که پارلمان هرکاری می تواند انجام دهد جز تبدیل مرد به زن. بنابراین برتری قانون اصلاح قانون اساسی بر قانون عادی(۸۰)، هیچ نتیجه­ی حقوقی عملی را پدیدار نمی کند. این نمونه­ی انگلستان و همچنین نیوزلند و در برخی موارد [رژیم غاصب] اسرائیل می باشد.
در اسرائیل و با چشم پوشی از یک متن واحد قانون اساسی، پارلمان (۸۱) در سال ۱۹۵۰ تصمیم گرفت تا فصل به فصل قانون اساسی را تهیه کند. متعاقبا، در میان سالهای ۱۹۵۸ و ۱۹۹۲ یازده قانون بنیادین تصویب گردیدند، اما برخی از آنها و در تفاوت با دیگرِ قوانین، دارای ویژگی سخت بوده و بطوریکه تنها با یک اکثریت مطلق می توانند اصلاح شوند.
به دلایلی کاملا متفاوت، نرمی قانون اساسی همچنین در کشورهایی به چشم می خورد که یک مجلس واحد قدرت برتر را با الهام از نظام های مارکسیستی، حداقل در تئوری، به اجرا می گذارد. در قانون اساسی چهارم دسامبر سال ۱۹۸۲ جمهوری خلق چین، مجلس خلق ملی به طور ویژه کارکرد ها و قوای اصلاح قانون اساسی را اجرا کرده، و همچنین به مراقبت از اِعمال قانون اساسی و رای دادن به قانون جزایی، قانون مدنی، قوانین بنیادین مرتبط با ساختار دولت و سایر قوانین اصلی مانند اصلاحیه های وارده بر این قوانین می پردازد(۸۲). هرگونه اصلاحیه ای بر قانون اساسی با رای اکثریت حداقل دو سوم نمایندگان مجلس خلق ملی تصویب می شود، در حالی که قوانین و تصمیمات با اکثریت ساده­ی نمایندگان تصویب می گردند(۸۳).
همچنین است قانون اساسی پنجم سپتامبر ۱۹۹۸جمهوری دموکراتیک خلق کره که ماده ۹۱ آن بیان می دارد که » مجلس خلق عالی(۸۴) قدرت دارد که: به بازنگری و یا اصلاح قانون اساسی پرداخته، قوانین را ایجاد، بازنگری و یا اصلاح نماید ». این انعطاف پذیری می تواند برای رعایت برخی اصول و یا برای حقوق بنیادین شهروندان خطرناک باشد، زیرا می تواند این ضرورت را ایجاد کند تا این حقوق و اصول تابع اکثریت آن زمان نباشند.
از طرف دیگر قوانین اساسی سخت آن قوانینی هستند که تنها مطابق شکل و آیین ویژه ای می توانند اصلاح گردند که متفاوت با شکل و آیین های بکار رفته برای قوانین عادی می باشد؛ خواه اکثریتی که دستیابی به آن نسبت به تصویب قوانین عادی سخت تر است ضروری باشد یاخواه که مجلس ویژه ای ضروری باشد؛ مانند مجلس ملی برای قوانین اصلاح قانون اساسی فرانسه در سال ۱۸۷۵(۸۵)، پارلمان در فرانسه در سال ۱۹۴۶ که از مجلس ملی و شورای جمهوری(۸۶) تشکیل می شد(۸۷) و یا کنگره در سال ۱۹۵۸(۸۸). این امر می تواند همچنین شامل ضرورت رجوع مستقیم به ملت، برای پذیرش قانون اساسی باشد.
بنابر این، برتری حقوقی متن قانون اساسی بر قانون عادی تامین می گردد. بدین وسیله اقلیت ها در برابر قانون اکثریت حمایت می شوند؛ خواه در سطح افراد و گروه های قومی، خواه در دولت های فدرال و ایالت های تابعه که در بازنگری قانون اساسی شریک هستند، مانند ماده ۵ قانون اساسی ایالات متحده آمریکا که قانونگذاران (مجالس ایالت ها) سه چهارم ایالت ها را ملزم ساخته تا اصلاحیه های وارده بر قانون اساسی را تایید کنند.
بدین ترتیب است که با وجودی که بیست و هفتمین اصلاحیه­ی وارده بر قانون اساسی ایالات متحده مربوط به دستمزد اعضای کنگره که در ۲۵ سپتامبر ۱۷۸۹ تصویب شده بود، اما در تاریخ ۷ می سال ۱۹۹۲ تایید گردید. قانون اساسی فدرال غالبا به منظور حمایت از فدرالیسم، یک قانون اساسی سخت می باشد، مانند: قانون اساسی فدرال کنفدراسیون سوییس (ماده ۱۹۲ به بعد). ماده ۱۹۵ این قانون اساسی همچنین مقرر می دارد که« قانون اساسیِ بازنگری شده، چه بطور کامل بازنگری شده باشد یا تنها بخشی از آن، از زمان پذیرفته شدن توسط مردم و کانتون ها، به مرحله­ی اجرا در می آید ».
حقیقتِ قانون اساسی غالبا میان انعطاف پذیری مطلق و سختی مطلق و با یک درجه بندی سختی و بر مبنای آیین های بازنگری قرار می گیرد. سختی مطلق، هر گونه تحولی را مسدود ساخته و راه حل مطلوب و ایده آل بدون شک، در یک مصالحه­ی ظریف جای می گیرد.
قانون اساسی نوشته(۸۹) ضرورتاً سخت نمی باشد، همانگونه که منشور های ۱۸۱۴ و ۱۸۳۰ این امر را نشان می دهند و یا قوانین اصلاح قانون اساسی در سال ۱۸۷۵. همچنین، قانون اساسی عرفی ضرورتا انعطاف پذیر نیست، مانند رژیم سابق فرانسه که در آن پذیرفته شده بود که قوانین بنیادین پادشاهی فرانسه شکلی از قانون اساسی را تشکیل می دهند.
گفتار دوم: قوه موسس اصلی و قوه موسس جانبی
این دو قوه مطابق تجارب پیشین متفاوت هستند، زیرا قوه موسس اصلی یک متن کاملا جدیدی را ایجاد می کند که وابسته به هیچ قاعده­ی از پیش موجودی نمی باشد، در حالی که قوه موسس جانبی در شرایط پیش بینی شده توسط خود قانون اساسی محصور می باشد. این شرایط می توانند آیینی بوده و یا محدودیت هایی عمیق باشند.
بند اول: شرایط آیینی
الف. مرجع صالح برای ابتکار بازنگری
مرجعی که حق ابتکار بازنگری را دارد ضرورتاً همان مرجعی که به این بازنگری مبادرت می کند، نمی باشد. تقسیم بندی میان این دو و بر اساسی تجارب قبلی، شیوه ای برای حمایت از متن قانون اساسی می باشد. در خصوص ابتکار بازنگری، تنوع زیادی در مقامات صالح به معنای کسانی که قدرت پیشنهاد آن را در دست دارند، حاکم می باشد. از سوی دیگر، این قدرت می تواند به شکلی موازی متعلق به چند مرجع بوده و میان آنها تقسیم گردد.
این مرجع می تواند دولت و یا در معنای وسیع تر قوه مجریه باشد. اما به نظر می رسد که سنت جمهوری خواهی، حداقل در فرانسه از این امر هراس دارد که قدرت ابتکار به طور انحصاری به دولت سپرده شود و خواستار تقسیم آن میان دولت و پارلمان می باشد. برای نمونه می توان از پادشاهی اسپانیا نام برد که فصل دهم اختصاص یافته به بازنگری قانون اساسی، در خصوص این مساله به ماده ۸۷ ارجاع می دهد که مقرر می دارد که«ابتکار قانون گذاری به دولت، کنگره و سنا، مطابق قانون اساسی و مقررات مجالس تعلق دارد. ۲. مجالس مناطق خودمختار می توانند از دولت تقاضای تصویب یک لایحه قانونی را کرده یا به دفتر کنگره یک طرح قانونی(۹۰) را ارائه کنند و برای دفاع از آن برابر این مجلس، حداکثر سه عضو مجلس به نمایندگی بپردازند (۹۱)».
همچنین، در ماده ۲۳۵ قانون اساسی ۲ آوریل ۱۹۹۷ جمهوری لهستان، به تقسیم قدرت ابتکار پرداخته شده است:«لایحه­ی قانونی در مورد بازنگری قانون اساسی می تواند توسط حداقل یک پنجم تعداد نمایندگان در قانون اساسی، توسط سنا یا رئیس جمهور ارائه گردد ». هنگامی که قدرت ابتکار به پارلمان تعلق دارد، این امر در اکثر اوقات اینگونه به نظر می رسد که با وجود خاطره ی بجا­مانده از مجلس فرانسوی منتخب در سال ۱۷۹۲ که تمامی قوا را در اختیار داشت، پارلمان آزادی های شهروندان را کمتر مورد حمله قرار می دهد.
بسیاری از قوانین اساسی این ابتکار را به پارلمان می سپارند. در این صورت، انواعی از شرایط ممکن می گردند. هنگامی که پارلمان دو مجلسی می باشد، ابتکار می تواند از یکی از دو مجلس ناشی گردد و یا از هر دو و به شکلی رقابتی، به معنای هر دو در آنِ واحد همچون در ایالات متحده آمریکا، و یا بصورت جداگانه و این یا آن مجلس، مانند فرانسه از سال ۱۹۵۸. حد نصاب ضروری برای پذیرش اعتبار ابتکار می تواند در صحن یک یا دو مجلس درخواست گردد؛ برای نمونه یک دهم اعضا. یا بر عکس، یک عضو از هر مجلس بتواند منشا بازنگری قانون اساسی باشد. با این وجود در این مورد آخر، وزن احزاب یا گروه های سیاسی در عمل می تواند دارای اهمیت باشد.
در نهایت، ابتکار بازنگری می تواند از ملت سرچشمه بگیرد. این امر بطور بسیار نادری در فرانسه رخ داده است، جز در سال ۱۷۹۳ و در ماده ۱۱۵ قانون اساسی ۲۴ ژوئن سال ۱۷۹۳. اما این مساله هرگز بکار گرفته نشد. این آیین در سوییس متداول تر است، جاییکه درخواست شماری از شهروندان مجالس را ملزم می سازد تا لایحه­ی بازنگری را بررسی کرده و یا آن را به همه پرسی بسپارند. متن ماده ۱۹۴ قانون اساسی فدرال مربوط به«بازنگری جزیی »(۹۲)، نشان می دهد که با این وجود این ابتکار با مراجع تشکیل شده تقسیم گردیده است.
ب. تنوع مرجع صالح برای اقدام به بازنگری
شایع ترین روش شامل انجام بازنگری متن قانون اساسی بوسیله­ی پارلمان، و بخصوص در فرانسه، می باشد. این مرجع می تواند شامل یک یا دو مجلس و یا دو مجلس که گردهم آمده اند، بوده و یا امری به دو مکانیسم دیگر افزوده گردد، یعنی رای گیری جداگانه­ی دو مجلس و بعد رای گیری توسط کنگره، مانند فرانسه و مطابق بند ۲ و ۳ ماده ۸. در ایتالیا، ماده ۱۳۸ قانون اساسی ۲۲ دسامبر ۱۹۴۷ پیش بینی می کند که«قوانین بازنگری قانون اساسی و سایر قوانین اصلاح قانون اساسی، توسط هر مجلس و از طریق دو مذاکره­ی متوالی و با یک فاصله­ی حداقل سه ماهه از تصویب و در دور دوم رای گیری با اکثریت مطلق اعضای هر مجلس تایید می گردند [...] در صورتی که قانون در دور دوم رای گیری در هر دو مجلس با اکثریت دو سوم به تایید رسیده باشد، نیازی به رجوع به همه پرسی نمی باشد».
این مرجع می تواند یک مجلس کاملا مناسبی باشد که بطور ویژه برای بازنگری قانون اساسی برگزیده شده است. نمونه این مجلس در ایالات متحده آمریکا و یا مجلس بازنگری در قانون اساسی ۴ نوامبر سال ۱۸۴۸ فرانسه می باشد که تنها باید به امر بازنگری که بخاطر آن فراخوانده شده بود می پرداخت(۹۳).
در نهایت این مرجع می تواند مردم باشد که لایحه­ی بازنگری، بوسیله­ی همه پرسی به آنها واگذار شده است.
شرایط رای بخصوص در مجالس می تواند بسیار متنوع باشند: می تواند یک اکثریت توصیف شده و متفاوتِ با نصف به علاوه یک آرا، که شیوه­ی متداول تصویب متون قانونی است، ضرورت یافته باشد. این اکثریت می تواند دو سوم آرا یا سه پنجم آرا یا با هر ترکیب دیگری باشد. در صورت عدم وجود اکثریت بیان شده، اکثریت مطلق اعضا، و نه آرای اعلام شده، می تواند ضرورت یابد تا بازنگری رسمیت یافته و ویژگی سختی قانون اساسی هم تضمین گردد.
بند دوم: محدودیت های وارده بر بازنگری
این محدودیت ها می توانند با ماهیت های متفاوت و وابسته به اوضاع و احوال بوده و یا به قواعدی که قوه موسس به شکلی ویژه در صدد حمایت از آنهاست، مربوط باشند. این محدودیت ها پرسش امکان عدم تمایز میان قوه بازنگری و قوه ایجادکننده قانون اساسی را مطرح می سازند.
الف. محدودیت های مربوط به اوضاع و احوال(۹۴)
متن قانون اساسی می تواند محدودیت هایی زمانی را پیش بینی نماید: قانون اساسی همچنین می تواند مهلت ثابتی را پیش بینی نماید، مانند آنچه در قانون اساسی ۱۷۹۱ پیش بینی شده بود. طبق ماده ۲ و ۳ فصل هفتم که مهلت هایی به شدت طولانی را قبل از امکان پیشنهاد ایجاد دوباره­ی یک ماده قانون اساسی، همچون گذشت سه دوره­ی قانونگذاری جمعا به مدت شش سال را پیش بینی کرده بود. همچنین قانون اساسی ۱۸۴۸ که سه مذاکره­ی متوالی و با فواصل یک ماهه و کسب رای سه چهارم را، قبل از در نظر گرفتن خواست بازنگری قانون اساسی به شکل کلی یا جزیی، ضروری دانسته بود(۹۵).
همچنین، شرایطی وابسته به اوضاع و احوال می توانند وجود داشته باشند که برای نمونه بازنگری قانون اساسی را در صورت اشغال یک بخش و یا تمامی سرزمین توسط نیروهای بیگانه ممنوع نمایند(۹۶) و یا در هنگامی که به تمامیت سرزمینی حمله ای صورت پذیرد(۹۷). این دو ماده میراث هایی از اشغال فرانسه توسط آلمان در سال ۱۹۴۰ می باشند. ماده ۲۸۹ قانون اساسی پرتغال مقرر می دارد که هیچ سند بازنگری قانون اساسی نمی تواند« در طول حکومت نظامی یا وضعیت اضطراری(۹۸)»تصویب گردد.
همچنین است نمونه­ی قانون اساسی جمهوری رومانی در تاریخ ۸ دسامبر ۱۹۹۱ و در ماده ۱۴۸ آن با عنوان« محدودیت های بازنگری». بند سوم این ماده مقرر می دارد که« قانون اساسی نمی تواند در طول دوره­ی حکومت نظامی، وضعیت اضطراری و یا در زمان جنگ مورد بازنگری قرار گیرد ». همچنین، ماده ۱۹۶ قانون اساسی ۱۷ فوریه ۱۹۹۴ پادشاهی بلژیک، اصلی را مقرر می دارد که بر طبق آن« هیچ گونه بازنگری قانون اساسی نمی تواند در زمان جنگ و یا هنگام وجود مانعی برای مجالس به منظور گردهمایی آزادانه در سرزمین فدرال، بر عهده گرفته شده و یا دنبال گردد ».
به شکلی کمتر خطرناک، امکان ممنوعیت بازنگری برای برخی از مقاماتی وجود دارد که تنها دارای قدرت موقتی هستند. برای نمونه در طول مدت کفالت رئیس جمهور فرانسه، نمی توان ماده ۸۹ قانون اساسی (در مورد بازنگری) را اعمال کرد(۹۹). رئیس مجلس سنا که این کفالت را تضمین می نماید، نمی تواند از قانون اصلاح قانون اساسی برای اصلاح قانون اساسی به نفع خود بهره جوید.
ب. محدودیت های مادی
همچنین شرایطی اساسی می توانند پیش بینی گردند: در فرانسه و از زمان برقراری جمهوری، شکل جمهوری حکومت نمی تواند موضوع بازنگری قانون اساسی قرار گیرد. این موضوع در ماده ۲ قانون ۱۴ اوت ۱۸۸۴ در مورد بازنگری جزیی قوانین اصلاح قانون اساسی ۱۸۷۵، ماده ۹۵ قانون اساسی ۱۹۴۶ و بند ۵ ماده ۸۹ قانون اساسی۱۹۵۸ مورد توجه قرار گرفته است. قانون ۱۸۸۴ حتی تصریح کرده بود که« اعضای خانواده هایی که بر فرانسه سلطنت کرده اند شایستگی انتخاب به عنوان ریاست جمهوری را ندارند». این ماده علاوه بر اینکه خاندان بناپارت را با وجود خاطره لویی-ناپلئون بناپارت در بر می گرفت که در سال ۱۸۴۸ انتخاب گردید، همچنین فرزندان خاندان بوربن ها(۱۰۰) را هم شامل می گردید.
با این وجود، مفهوم« شکل جمهوری حکومت »سوال هایی را ایجاد می نماید. این مفهوم می تواند یا شکل قوه­ی مجریه را، به معنای مخالفت با رژیم مونارشی یا امپراطوری، تعیین کند و یا اینکه مربوط به شناسایی اصول مربوط به جمهوری باشد؛ بخصوص آنهایی که در ماده اول قانون اساسی فرانسه برشمرده شده و یک جمهوری« غیرقابل تقسیم، لائیک، دموکراتیک و اجتماعی »را توصیف می نمایند.
شورای قانون اساسی(۱۰۱) فرانسه در تصمیم شماره DC ۳۱۲-۹۲ در تاریخ ۲ سپتامبر ۱۹۹۲ به ذکر بند ۵ ماده ۸۹ قانون اساسی، و بدون هرگونه تفسیری از آن، و با توجه به مفهوم آن پرداخته است. مشابهت جمهوری در ماده ۸۹ با اصول مربوط به جمهوری توسط رجوع کنندگان به شورای قانون اساسی، باعث صدور تصمیم شماره DC ۴۶۹-۲۰۰۳ در تاریخ ۲۶ مارس ۲۰۰۳ گردید؛ اما امتناع شورای قانون اساسی از بیان نظر خود در این مورد، اجازه نداد تا پاسخی درباره­ی این نکته حاصل گردد.
در برخی قوانین اساسی، مقرراتی اساسی وجود دارند که از بازنگری حفاظت شده اند. بدین ترتیب، ماده ۲۸۸ قانون اساسی پرتغال، پانزده« محدودیت مادی بازنگری »را الزامی کرده که در میان آنها استقلال ملی و یگانگی دولت، حقوق و آزادی ها و تضمینات شهروندان و همچنین وجود طرح های اقتصادی در چهارچوب یک اقتصاد مختلط یا خودمختاری سیاسی و اداری مجمع الجزایر آسور و مادِر(۱۰۲) قرار دارند.
قوانین اساسی می توانند موادی را پیش بینی کنند که حتی قوه موسس قادر به اصلاح آن نباشد که گاهی« بندهای ابدی»(۱۰۳) نامیده می شوند. این مواد برای نمونه در قانون اساسی ۵ اکتبر ۱۹۸۸ جمهوری فدراتیو برزیل به چشم می خورند که پاراگراف چهارم ماده ۶۰ مقرر می دارد که« موضوع مذاکره درباره­ی پیشنهاد اصلاح نمی تواند قصد حذف این موارد باشد: ۱- شکل فدرال دولت ۲- رای گیری مستقیم، مخفی، همگانی و دوره ای ۳- تفکیک قوا ۴- حقوق و تضمینات فردی ». همچنین، پاراگراف ۳ از ماده ۷۹ قانون بنیادین ۲۳ می سال ۱۹۴۹ آلمان، مقرر می دارد که« هرگونه اصلاح قانون بنیادین حاضر که به ساختار ایالت(۱۰۴) های فدراسیون، به اصل مشارکت لاندر در قانونگذاری یا به اصول بیان شده در مواد ۱ تا ۲۰ آسیب وارد کند، ممنوع می باشد ». این دو ماده برخی اصول و حقوق را بیان می دارند که قوه موسس می خواسته آنها را از اصلاحات سیاسی حفظ کند. در این دو صورت، این قوانین اساسی که به دنبال دوره های دیکتاتوری تهیه شده اند، بایستی شامل این امر گردند که می خواهند از بازگشت این رژیم ها جلوگیری به عمل آورند.
با این وجود، خالی از لطف نمی باشد که هنجارهایی مافوق قانون اساسی تعیین گردند؛ چرا که برای قوه موسس سخت است تا بدون از دست دادن ویژگی حاکمیتی، با آینده ارتباط برقرار کند. به علاوه، این مقررات که جایگاهی جداگانه در میان قوانین اساسی دارند، تنها در صورتی دارای اثربخشی حقیقی می باشند که مرجعی، مجاز به بررسی رعایت آنها توسط قوانین اصلاح قانون اساسی یا اصلاحیه ها باشد.
راه حل های کمتر افراطی هم با عدم پیش بینی ممنوعیت بازنگری و بلکه با آیین هایی متمایز و مطابق با اهمیت موضوع بازنگری، وجود دارند که می توانند پرسش سازگاری ناممکن متن ها با حقایق معاصر یا با تحولات را طرح سازند. در اسپانیا، هنگام بررسی بازنگری مواد مربوط به اصول کلی اسپانیا (وحدت، زبان، پرچم، اصل حاکمیت قانون) که ناظر است بر حقوق بنیادین و بر آزادی های عمومی یا بر فصل دوم اختصاص یافته به تاج و تخت، به رای با اکثریت دو سوم در هر یک از مجالس، انحلال فوری مجالس، بررسی جدید توسط مجالس با اکثریت دو سوم و تصویب نهایی بوسیله­ی همه پرسی نیاز می باشد.
این امر مربوط به آیینی به شدت سنگین می گردد که با هدف حمایت از دموکراسی جوان اسپانیا، در سال ۱۹۷۸ و در برابر کودتا های مرتبط با قانون اساسی و بعد از چهل سال دیکتاتوری برقرار گردیده است(۱۰۵). در اکثر موارد، این حمایت ها در برابر بازنگری های بسیار سریع، و بعد از دوره هایی تاریخی که در خلال آنها اصول بنیادین به سخره گرفته شده اند، روی می دهند. در مورد فرانسه، از این گونه از محدودیت ها بوسیله­ی اعمال زور یا کودتا، چه در سال ۱۷۹۲ و چه در سال ۱۷۹۹، عبور گردیده است.
در فرانسه، همچنین پرسشی طرح می گردد در مورد اینکه آیا دو متن ادغام شده در مقدمه(۱۰۶) قانون اساسی ۱۹۵۸، یعنی اعلامیه حقوق بشر و شهروند(۱۰۷) ۱۷۸۹ و مقدمه­ی قانون اساسی ۱۹۴۶، می توانند مورد بازنگری قرار گیرند؟ تاکنون، تنها اصلاح مقدمه­ی قانون اساسی شامل اضافه کردن منشور محیط زیست(۱۰۸) سال ۲۰۰۴ به آن بوده است. اما هیچگونه لغو و حتی اصلاحی در دو متن سال های ۱۷۸۹ و ۱۹۴۶ انجام نگرفته است.
ج. بازنگری و ایجاد قانون اساسی جدید
آیا دو قوه موسس-خواه اصلی، خواه جانبی- ماهیتاً متفاوت بوده و یا اینکه دارای یک ماهیت هستند؟ این امر مورد حمایت قرار گرفته که قوه موسس جانبی دارای ماهیتی متفاوت با قوه موسس اصلی نیست. مطابق نظر استاد ودل(۱۰۹)، اگرچه قانون اساسی آیین خود را محدود کرده، اما گسترش بازنگری را محدود نمی سازد. بدین ترتیب، قوه موسس جانبی همچنین می تواند بر لغو تمامی مواد قدیمی و با رعایت شیوه کاملا قاعده مندِ آیین بازنگری قانون اساسی، تصمیم بگیرد.
راه حل دیگری برای عبور از محدودیت های قرار داده شده بر قدرت بازنگری وجود دارند، که شامل اصلاح خودِ آیین بازنگری و به منظور منطبق کردن آن با اوضاع و احوال جدید می باشد. این امر میتواند شوک آور باشد، چرا که حتی خود شرایط بازنگری هم اصلاح گردیده اند. برای نمونه، قوانین اصلاح قانون اساسی فرانسه مصوب ۱۰ ژوئیه ۱۹۴۰ و ۳ ژوئن ۱۹۵۸، به مجاز شمردن بازنگری قوانین اساسی در شرایط دیگری جز شرایط پیش بینی شده­ی ابتدایی، اختصاص یافته بودند.
در قانون ۱۹۴۰، تصویب شده بعد از اشغال بخشی از سرزمین فرانسه، مجلس ملی (به معنای اجتماع مجلس نمایندگان و سنا) که قدرت بازنگری قوانین اصلاح قانون اساسی ۱۸۷۵ را در اختیار داشت، تمامی اختیار را به حکومت جمهوری و تحت اقتدار و امضای مارشال پتن، و به منظور ابلاغ قانون اساسی جدید دولت فرانسه توسط یک یا چندین سند، واگذار کرد. این قانون اساسی می بایست حقوق کار، حقوق خانواده و حق زادگاه را تضمین نماید. همچنین پیش بینی می کرد که لایحه­ی تهیه شده، بوسیله­ی ملت تایید و بوسیله­ی مجالسی که این لایحه ایجاد کرده، بکار گرفته شوند. همچنین در آن کنار گذاشتن قدرت بازنگری به نفع مقامی دیگر، که با نام مشخص شده، و رجوع به شیوه­ی همه پرسی که کاملا در قانون اساسی ۱۸۷۵ جمهوری سوم ناشناخته بود، بخوبی درج شده بود.
هرچند که لوایح تهیه شده بودند، و در حالیکه هیچ قانون اساسی به همه پرسی نگذاشته شده بود، مارشال پتن بیش از ده سند مربوط به قانون اساسی را بین ۱۱ ژوئیه ۱۹۴۰ و ۲۶ نوامبر ۱۹۴۲ ابلاغ کرد. نخستین آنان منصب« »رئیس جمهور«(۱۱۰) را با منصب »رئیس دولت فرانسه«(۱۱۱) جایگزین کرده و ماده ۲ قانون اصلاح قانون اساسی مصوب ۲۵ فوریه ۱۸۷۵، مرتبط با انتخاب رئیس جمهور را لغو نمود.
با توجه به قانون اصلاح قانون اساسی مصوب ۳ ژوئن ۱۹۵۸، که کمی بعد از تلاش برای بدست گرفتن قدرت در هنگامه­ی روزهای ۱۳ می ۱۹۵۸ و پس از آن در الجزایر تصویب شده، این قانون همچون نقض مقررات ماده ۹۰ قانون اساسی ۱۹۴۶ محسوب می گردید که آیینی برای بازنگری قانون اساسی را سازماندهی می کرد که مرجع اصلی آن مجلس ملی جمهوری چهارم فرانسه بود، و این قدرت را به دولت که در تاریخ اول ژوئن ۱۹۵۸ رای اعتماد گرفته بود سپرد. این بازنگری در حقیقت سبب تصویب یک قانون اساسی کاملا جدید گردید که قانون اساسی ۴ اکتبر ۱۹۵۸ می باشد.
به همین طریق، برای غلبه بر ممنوعیت لطمه به شکل جمهوری حکومت، کافی است تا کاملا طبق قاعده­ی بند ۵ ماده ۸۹، قانون اساسی را بازنگری کرده و این ممنوعیت را حذف نمود. مطابق این مفهوم، هیچ بازنگری در قانون اساسی نمی تواند مغایر با قانون اساسی بوده و تفاوتی میان دو قوه بازنگری وجود نداشته و قوه جانبی به نقطه ای رسیده که می تواند همچون قوه اصلی باشد.
در تصمیم شماره DC ۳۱۲-۹۲ در تاریخ ۲ سپتامبر ۱۹۹۲ و مرتبط با معاهده­ی ماستریخت(۱۱۲)، شورای قانون اساسی همچنین در نظر گرفته است که »قوه موسس حکمفرما می باشد، او می تواند مقررات دارای ارزش قانون اساسی را در شکلی که مناسب ارزیابی می کند لغو، اصلاح و یا کامل کند«. این آزادی قوه موسس جانبی به او اجازه می دهد تا با حفظ مقررات اصلی در متن قانون اساسی، آنها را با نقض­ها هماهنگ نماید. بدین ترتیب است که در حالی که ماده ۳ قانون اساسی، تابعیت فرانسوی را به عنوان شرط شهروندی برقرار می کند، ماده ۳-۸۸ ایجاد شده توسط قانون اصلاح قانون اساسی مصوب ۲۵ ژوئن ۱۹۹۲، اعطای حق رای و شایستگی شهروندان اتحادیه­ی اروپا را برای انتخابات شورای شهر مجاز می شمارد. این شکل بازنگری توسط برخی از نویسندگان به عنوان بازنگری-الحاق(۱۱۳) توصیف شده است.
با این وجود، در همان تصمیم ۲ سپتامبر ۱۹۹۲، شورای قانون اساسی بخوبی تصریح کرده که قوه موسس جانبی می بایست شرایط پیش بینی شده توسط قانون اساسی را رعایت کند:«به شرط [...] محدودیت های وارده به دوره هایی که در طی آنها بازنگری قانون اساسی نمی تواند برعهده گرفته یا دنبال شود، که از مواد ۷، ۱۶ و بند ۴ ماده ۸۹ ناشی می شوند، و [...] رعایت دستورات بند پنجم ماده ۸۹ [...]، قوه موسس حاکم می باشد ». ضمنا، شورای قانون اساسی خود را تسلیم تفسیری مبتنی بر رویه قضایی کرده است؛ چرا که ماده ۸۹ به ماده ۱۶ اشاره ای نکرده اما پیش بینی می کند که در هنگام لطمه به تمامیت سرزمینی، در مورد آن نمی توان بازنگری انجام داد.
با این وجود، نقض رئیس جمهور در قالب ماده ۱۶، ایجاد دوباره­ی نظم معمولی مطابق با قانون اساسی می باشد و نه اصلاح آن. با ذکر تمام بند ۴ و ۱۶ماده ۸۹، به نظر می رسد که شورا در نظر گرفته که تهدید علیه تمامیت سرزمینی(۱۱۴) که در بند ۴ ماده ۸۹ پیش بینی شده، همانی است که در ماده ۱۶ در نظر گرفته شده است. در هر صورت نباید فراموش کرد که ماده ۱۶ نه تنها در میان شرایط ضروری بکار گیری ماده ۱۶ تهدید درباره­ی تمامیت سرزمینی را پیش بینی می کند، بلکه تهدید درباره­ی نهادهای جمهوری یا درباره­ی رعایت تعهدات بین المللی جمهوری را هم پیش بینی می کند. بنابراین این تهدید مشابه با لطمه به تمامیت سرزمینی پیش بینی شده در ماده ۸۹ نمی باشد.
به دنبال تصمیم سال ۱۹۹۲ شورای قانون اساسی و شروط ممکن در مورد آزادی قوه موسس، بخشی از دکترین در نظر گرفته بود که شورای قانون اساسی بتواند نظارت بر رعایت این محدودیت ها را برای قوانین اصلاح قانون اساسی مصوب کنگره اجرا کند، زیرا شورای قانون اساسی قبلا امتناع خود را از نظارت بر قوانین پذیرفته شده توسط همه پرسی(۱۱۵) بیان داشته بود(۱۱۶).
اما شورای قانون اساسی در تصمیم خود به شماره DC ۴۶۹-۲۰۰۳ در تاریخ ۲۶ مارس ۲۰۰۳، از هرگونه امکان نظارت بر قوانین اصلاح قانون اساسی با این دلیل که هیچ متنی صلاحیت این امر را به او نداده، امتناع نموده است. در واقع، شورای قانون اساسی وظیفه دارد تا بر قانون عادی در برابر با هنجار حاکم یعنی قانون اساسی نظارت کند، اما شورا که خود یک قدرت تاسیس شده می باشد هیچ قدرت و هیچ مشروعیتی برای تاسیس خود به عنوان پاسدار قواعد دارای ارزش مافوق قانون اساسی(۱۱۷)، در اختیار ندارد.
به علاوه، همانگونه که بیان شده، هیچ امری قوه موسس را از اینکه خودش در مرحله­ی اول قیود خود را، به منظور برخورداری از دستانی باز در مرحله دوم اصلاح کند، ممنوع نمی­کند. اما این رای سال ۲۰۰۳، مساله ی رعایت شروط آیین، رای گیری و محدودیت های اصولا بیان شده در ماده ۸۹ را در تاریکی نگه می دارد. بدون پذیرش اصول مافوق قانون اساسی، شورای قانون اساسی می تواند بررسی کند که آیا این شرایط، که تنها دارای ارزش قانون اساسی هستند، انجام گرفته اند یا خیر.
امتناع از اصول مافوق قانون اساسی، توسط تمامی نویسندگان مورد تایید قرار نگرفته و همچنان بحث های زیادی را ایجاد می کند. دکترین این گونه ارزیابی کرده که در خصوص بازنگری های ضرورت یافته توسط تصویب معاهدات مرتبط با اتحادیه اروپا، اصل حاکمیت ملی قاعده ای است که قوه موسس جانبی نمی تواند آن را اصلاح کرده و هسته­ی سخت متن را تشکیل می دهد. این اصل که بر مبنای قانون اساسی می باشد، تنها یک قوه موسس اصلی می تواند بر آن لطمه وارد کند.
همچنین این امر مورد حمایت قرار گرفته که حقوق بنیادین، با توجه به اهمیت آنها و با توجه به شناسایی آنها در کشورهای عضو اتحادیه اروپا و به خاطر اینکه فرانسه همچنین به معاهده اروپایی حقوق بشر(۱۱۸) مصوب ۱۹۵۰ پیوسته است، نمی توانند به هرگونه ای از بازنگری مربوط گردند و یک ارزش مافوق قانون اساسی را، به همان شکلی که در برخی کشورها نیز تعیین گشته است، بدست آورده اند. بدین ترتیب است که قانون اساسی ۳ سپتامبر ۱۹۹۲جمهوری اسلواکی بیان داشته«جمهوری اسلواکی قواعد کلی حقوق بین الملل، معاهدات بین المللی که به آنها پیوسته است و سایر تعهدات بین المللی را به رسمیت شناخته و می پذیرد (پاراگراف ۲ ماده ۱). در میان این معاهدات، ضرورتاً معاهدات مرتبط با حقوق بشر و شامل معاهده­ی اروپایی حقوق بشر وجود دارند که اسلواکی عضو آن می باشد. همچنین است جمهوری چک که« به تعهداتی که در حقوق بین الملل بر عهده دارد احترام می گذارد »(پاراگراف دوم ماده ۲ قانون اساسی ۱۶ دسامبر ۱۹۹۲).
در یک منطق کاملا متفاوت، تصویب قانون اصلاح قانون اساسی در ۲۰ ژوئیه ۱۹۹۸ در فرانسه، مواد ۷۶ و ۷۷ را وارد می کند که به مقررات موقتی مرتبط با کالدونیای جدید(۱۱۹) اختصاص می یابند، و با بکارگیری دوباره محتوای توافق نومِئا(۱۲۰) که در ۵ می ۱۹۹۸ میان نیروهای سیاسی کالدونیای جدید و دولت فرانسه امضا شده، اجازه می دهد تا به منظور پاسخ به برخی مطالبات مساعد با خودمختاری تقویت شده کالدونیای جدید، اصول برابری حق رای و دسترسی برابر به مشاغل عمومی رعایت نگردند. بنابر این، می توانیم از بازنگری-بخشش(۱۲۱) صحبت به میان بیاوریم، چرا که عدم شناسایی اصول قانون اساسی با وجودی که رسمی هستند را مجاز می شمارند.

نظرات کاربران درباره کتاب حقوق اساسی تطبیقی