فیدیبو نماینده قانونی مجمع علمی و فرهنگی مجد و بیش از ۶۰۰ ناشر دیگر برای عرضه کتاب الکترونیک و صوتی است .
کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی

کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی

نسخه الکترونیک کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی به همراه هزاران کتاب دیگر از طریق فیدیبو به صورت کاملا قانونی در دسترس است.


فقط قابل استفاده در اپلیکیشن‌های iOS | Android | Windows فیدیبو

با کد تخفیف fdb40 این کتاب را در اولین خریدتان با ۴۰٪ تخفیف یعنی ۵,۴۰۰ تومان دریافت کنید!

درباره کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی

با توجه به گستره موضوعات داوری تجاری بین‌المللی در کتاب حاضر سعی شده است که به بررسی یکی از موضوعات مهم وکاربردی یعنی اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی پرداخته شود. اگرچه در اکثر اسناد بین‌المللی به موضوع نظم عمومی و رعایت آن در داوری تجاری بسیار توجه شده است، اما اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی کمتر مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین با ذکر نکات کاربردی و بررسی برخی آرا بین‌المللی صادره، تلاش شده است تا طرفین قراردادهای تجاری و همچنین داوران منتخب آنها بتوانند به عنوان راهنما از این کتاب استفاده کرده و بهره لازم را از آن ببرند.

ادامه...

بخشی از کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی

شما به آخر نمونه کتاب رسیده‌اید، برای خواندن نسخه کامل، کتاب الکترونیک را خریداری نمایید و سپس با نصب اپلیکیشن فیدیبو آن را مطالعه کنید:



سخن دانشگاه

بی گمان مهمترین هدف هر دانشگاه، تولید و ارتقای علم در پاسخ به بخشی از نیازهای روز افزون جامعه، به ویژه جامعه علمی- دانشگاهی کشور است و بنابراین ضرورت دارد همزمان با تولید علم، به انتقال و گسترش آن نیز از راه تدوین منابع علمی به روز و کارآمد عنایت ویژه داشته باشد. دانشگاه شمال نیز از آغاز بنیانگذاری چنین هدف مهمی را همواره سرلوحه برنامه های خود قرار داده است؛ بر این اساس، حوزه معاونت پژوهشی این دانشگاه، با همکاری شورای کتاب و اعضای محترم هیات علمی، نگاهی جدی با چشم اندازی روشن، به چاپ و انتشار کتاب های دانشگاهی انداخته است. در این راستا، کتاب "اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی" از سوی آقایان دکتر سید حسن حسینی مقدم و دکتر سید هادی پژومان اعضای محترم هیات علمی حقوق و جناب آقای مقداد نظری به عنوان منبع درسی برای دانشجویان این رشته و دیگر رشته های مرتبط، تالیف گردیده است. امید است که مشتاقان و روندگان راه علم و معرفت خاصه دانشجویان حقوق، بهره های علمی لازم را از این اثر ارجمند ببرند.

حوزه معاونت پژوهشی دانشگاه شمال
بهار ۱۳۹۶

کلیات

توسعه روز افزون کشورها و تلاش بدون وقفه آنها در جهت فراهم کردن حداقل لوازم برای آسایش و رفاه حال مردم خود و منابع ناکافی موجود درون سرزمینها، سبب گسترش روابط بین المللی شده است. همراه با توسعه روابط مخصوصا روابط تجاری بین المللی شاهد گسترش سطح اختلافات در مراودات تجاری نیز بوده ایم. عدم اعتماد به محاکم متبوع یکدیگر و همچنین طولانی بودن تشریفات رسیدگی در محاکم داخلی سبب ایجاد و شکل گیری نهاد داوری شد. داوری نهادی خصوصی هست که در کنار محاکم عمومی داخلی موظف به رسیدگی و حل و فصل اختلافات طرفینی که آن را انتخاب کرده اند، می باشد. دولت ها جهت تنظیم روابط میان خود و افراد متبوع خود و همچنین روابط افراد با یکدیگر مجموعه ای از قواعد را پیش بینی و تصویب کرده اند، قواعدی که بیانگر اراده دولتها می باشد. این قواعد که معمولا بر پایه و اساس حفظ نظم عمومی می باشند از یک طرف و اراده افراد از طرف دیگر سبب بوجود آمدن اختلافاتی میان اعمال یا عدم اعمال آنها در داوری تجاری بین المللی شده است. گستره و قلمرو این قواعد تا آنجاست که گاه اجازه نمی دهند افراد متبوع خود نسبت به برخی موضوعات حق رجوع به داوری را داشته باشند. بنابراین شناسایی و اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی از جمله مسائل مهم و تاثیر گذار می باشد. اهمیت این قواعد را به روشنی می توان در واکنش دولتها نسبت به نقض آنها مشاهده کرد. بررسی مبانی شکل گیری و میزان اثر گذاری آنها و بیان قلمرو قواعد امری، از جمله مسائل اولیه در راستای اعمال آنها می باشد. با اینکه این قواعد از اهمیت و تاثیرگذاری زیادی برخوردارند، اما در قوانین و اسناد مربوط به داوری تجاری بین المللی کمتر به آنها توجه شده است. در قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری تجاری بین المللی و در کنوانسیون نیویورک بحثی از قواعد امری به میان نیامده است هرچند مسائل مربوط به نظم عمومی بسیار مورد توجه قرار گرفته است. به همین علت دراکثر مطالعاتی که در این زمینه شکل گرفته است، نویسندگان این قواعد را به عنوان جزئی از نظم عمومی و نه به صورت مجزا، مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند. همچنین نحوه اعمال این قواعد در داوری تجاری بین المللی در قراردادها توسط طرفین و رسیدگی به اختلافات توسط داوران موضوع حایز اهمیتی می باشد. در واقع بعد از تعیین قواعد امری، در داوری تجاری بین المللی با این سوال مواجه می شویم آیا تمام این قواعد باید اعمال شوند؟ قواعد امری ملی بخصوص قواعد مربوط به حقوق عمومی و قابلیت داوری پذیری، مباحث مربوط به قواعد امری فراملی نیزموارد دیگری هستند که باید مورد توجه قرار گیرند. اثرنقض و عدم اعمال قواعد امری آخرین موضوعی است که باید بیان شود. در حقیقت واکنش و عکس العمل دولتها در این مرحله بیشتر نمایان می شود.
به طور کلی مباحث این کتاب را در سه فصل به ترتیب ذیل بررسی خواهیم کرد:
۱- مفهوم و قلمرو قواعد آمره.
۲- چگونگی حاکمیت قواعد امری در داوری تجاری بین المللی.
۳- تاثیر عدم اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی.

فصل اول: مفهوم و قلمرو قواعد آمره

توسعه روز افزون کشورها و تلاش بدون وقفه آنها در جهت فراهم کردن حداقل لوازم برای آسایش و رفاه حال مردم خود و منابع ناکافی موجود درون سرزمینها، سبب گسترش روابط بین المللی شده است. همراه با توسعه روابط مخصوصا روابط تجاری بین المللی شاهد گسترش سطح اختلافات در مراودات تجاری نیز بوده ایم. عدم اعتماد به محاکم متبوع یکدیگر و همچنین طولانی بودن تشریفات رسیدگی در محاکم داخلی سبب ایجاد و شکل گیری نهاد داوری شد. داوری نهادی خصوصی هست که در کنار محاکم عمومی داخلی موظف به رسیدگی و حل و فصل اختلافات طرفینی که آن را انتخاب کرده اند، می باشد. دولت ها جهت تنظیم روابط میان خود و افراد متبوع خود و همچنین روابط افراد با یکدیگر مجموعه ای از قواعد را پیش بینی و تصویب کرده اند، قواعدی که بیانگر اراده دولتها می باشد. این قواعد که معمولا بر پایه و اساس حفظ نظم عمومی می باشند از یک طرف و اراده افراد از طرف دیگر سبب بوجود آمدن اختلافاتی میان اعمال یا عدم اعمال آنها در داوری تجاری بین المللی شده است. گستره و قلمرو این قواعد تا آنجاست که گاه اجازه نمی دهند افراد متبوع خود نسبت به برخی موضوعات حق رجوع به داوری را داشته باشند.
شناسایی و اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی از جمله مسائل مهم و تاثیر گذار می باشد. اهمیت این قواعد را به روشنی می توان در واکنش دولتها نسبت به نقض آنها مشاهده کرد. بررسی مبانی شکل گیری و میزان اثر گذاری آنها و بیان قلمرو قواعد امری، از جمله مسائل اولیه در راستای اعمال آنها می باشد. با اینکه این قواعد از اهمیت و تاثیرگذاری زیادی برخوردارند، اما در قوانین و اسناد مربوط به داوری تجاری بین المللی کمتر به آنها توجه شده است. در قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری تجاری بین المللی و در کنوانسیون نیویورک بحثی از قواعد امری به میان نیامده است هرچند مسائل مربوط به نظم عمومی بسیار مورد توجه قرار گرفته است. به همین علت دراکثر مطالعاتی که در این زمینه شکل گرفته است، نویسندگان این قواعد را به عنوان جزئی از نظم عمومی و نه به صورت مجزا، مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند. بیان مفهوم قواعد امری ومقایسه آن قواعد با مفاهیم مرتبط، مثل «نظم عمومی»، «اصل حاکمت اراده و استقلال طرفین» و همچنین تمییز قواعد مذکور از قواعد تکمیلی که مفهوم متضاد و مقابل قواعد امری هستند، از جمله اهداف این فصل می باشد. بعلاوه بررسی قوانین و مقررات داخلی و اسناد بین المللی و ذکر نمونه هایی از قواعد امری در قوانین مذکور به عنوان راهنما ما را در جهت درک بهتر قواعد امری کمک خواهد کرد. تعیین قلمرو قواعد امری و بیان هدف و سیاست قانونگذاراز وضع این قواعد، اینکه این قواعد صرفا مربوط به حقوق داخلی هستند و جنبه داخلی دارند یا اینکه انگیزه و قصد قانونگذار فراتر از جنبه های داخلی بوده و شامل موضوعات بین المللی و فراملی نیز می شود، از دیگر مباحثی است که باید مورد توجه قرار بگیرد. بنابراین مطالب این فصل را در دو مبحث ذیل به ترتیب بررسی خواهیم کرد.

مبحث اول: مفهوم قواعد آمره
مبحث دوم: قلمرو قواعد آمره

مبحث اول: مفهوم قواعد آمره

در سالهای اخیر قواعد آمره از اهمیت زیادی برخوردار شده اند. دلیل این امر هم گسترش روز افزون موضوعاتی است که قابلیت داوری پذیری را دارند می باشد.دادگاهها و محاکم عمومی مدتی است که پذیرفته اند حل و فصل برخی موضوعات و مسائل مربوط به قوانین حمایت کننده از مسائل حاکمیتی مثل مسائل مربوط به حقوق بورس و حقوق رقات از طریق داوری صورت بگیرد. افزایش مبادلات و فعالیتهای تجاری در سطح کلان میان دولتها و شرکتهای چند ملیتی از دیگر عوامل اهمیت قواعد مذکور می باشد. در واقع عدم اعتماد شرکتهای بزرگ تجاری به محاکم داخلی دولت طرف قرارداد سبب شد که دولتها رو به داوری بیاورند. به همین منظور آنها اجازه دادند که داوری حوزههای مربوط به مقررات حقوق عمومی را نیز در بر بگیرد. دولتها تا آنجا این اجازه را گسترش می دهند که برایشان نفع داشته باشد و زمانی که آن عمل را عامل عدم نفع خود بدانند از انجام آن خودداری خواهند کرد. زمانی که احساس کنند در مقابل بدست آوردن منفعت، ضررهای بزرگتری مثل برهم خوردن نظم عمومی داخلی و در واقع گسترش هرج و مرج را باید متحمل شوند، سعی می کنند با ایجاد برخی محدودیت ها از آن منافع چشم پوشی کنند.بنابراین مطالب این مبحث را در دو گفتار مفهوم قواعد آمره و تجزیه و تحلیل مفاهیم مرتبط با قواعد امری به طور مجزا بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول: مفهوم قواعد آمره

در زبان انگلیسی گاهی بجای عبارت «قواعد امری(۱)» از «نظم عمومی بین المللی(۲)» یاد می کنند. در فرانسه معمولا قواعد امری را تحت عنوان «قانون پلیس(۳)» یا «اعمال سریع و فوری قانون(۴)» می آورند. تعاریف متعدد و متفاوتی از قواعد امری در حقوق وجود دارد. اکثر نویسندگان و اساتید حقوقدر این زمینه تعریف پرفسور مایر را ترجیح داده اند(۵). ایشان در این زمینه بیان داشته اند:
«قاعده امری، دید و بینش اجباری از قانون است که باید در یک رابطه بین المللی قطع نظر از آن حقوقی که در رابطه دیگر طرفین بین خود قرار داده اند، اعمال شوند. قاعده امری حقوقی انعکاسی از نظم عمومی هست و نظم عمومی چنان حکم می کند که قانون مرتبط با اختلاف حقوقی باید اعمال شود حتی اگر متن یا ظاهر عمومی و کلی قانون مطابق با خواست وتمایلات آنها نباشد. ماهیت اجباری و تکلیفی این قواعد هست که آنها را قابل اعمال و اجرا می سازد. تاثیر قواعد امری در قراردادهای کشور معین، بوجود آوردن قدرت اجبار با هدف اعمال چنین قواعدی است یا اینکه به معنای واقعی کلمه امکان اعمال و اجرایی کردن وجود داشته باشد، خواه طرفین آن را صریحا یا ضمنا در قراردادهایشان در برابر قانون کشور دیگر ذکر کرده باشند یا ذکر نکرده باشند».
به طور کلی قواعد امری نفع اجتماعی و اقصادی دولتها را تامین می کنند.این یک اصل کلی پذیرفته شده در هر سیستم بین الملل خصوصی است که هم قواعد امری و هم نظم عمومی عدم اعمال قانون قابل اعمال خارجی را توجیه می کند. به عنوان مثال امکان خیلی کمی وجود دارد که قانون خارجی از فراگیر شدن قانونگذاری در ارتباط با «مصادره» و «ملی کردن» حمایت نکند. قواعد و قوانین برجسته و مهم مربوط به دادگاهها یکی دیگر از محدودیت هایی است که به علت امری بودن بر آزادی و استقلال طرفین حاکم می باشد و ممکن است قوانین انتخاب شده توسط طرفین قرارداد را احاطه کند و آنها را در بر بگیرد. مانیروژمان معتقد است: «اگر چه آزادی انتخاب طرفین یک اصل کلی مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است و باید مورد پذیرش قرار بگیرد، اما باید در یک محدودیتی تحمیلی در برابر سایر اصول حقوقی مهمتر مثل نظم عمومی قرار گیرد(۶)».
ام. پریلز معتقد است: «قاعده امری، قاعده ای است که در حالت عادی شامل قانون قابل اجرا می شود. قانون مناسب قرارداد، خواه بوسیله گنجاندن شرط تعیین شده باشد و یا بوسیله ارجاع به نزدیک ترین و دقیق ترین عامل ارتباط مشخص شده باشد، آن قانونی هست که صرف نظر از قانون مناسب قرارداد، قابل اعمال است»(۷). این قواعد متضمن تدابیر و رویه های اساسی و مسلم دولت ها می باشند. بنابرین با توجه به ویژگی ماهیت امری داشتن، قابل اعمال می باشند. آنها به طور نمونه موضوعاتی که نفع دولت و حاکمیت در آنها بسیار مهم می باشد را درتقابل با قانون خارجی و یا تمایلات و قصد طرفین، تنظیم می کنند. بدین ترتیب رابطه بسیار نزدیکی بین مفهوم نظم عمومی و قواعد امری وجود دارد. قواعد امری جنبه هایی از نظم عمومی را در بر می گیرد که در ظاهر و اساس ساختار سیستم حقوقی قرار دارد. چه آنها تصویری از مبنای فلسفی مربوط به اجتماع و اقتصاد یک دولت و حکومت می باشندکه به شکل قواعد امری خود را نشان می دهند(۸). قواعد مربوط به «کنترل نرخ ارز(۹)»، «مقررات بورس اوراق بهادار(۱۰)»، «حقوق رقابت(۱۱)»، «تحریم(۱۲)»، «حقوق مربوط به حفظ محیط زیست(۱۳)» و... نمونه هایی از این قواعد می باشند. برخی معتقدند دلیل وجود قواعد امری، سلطه مسلم تمایلات حقوقی دولتها و الزام به اعمال آنها بدون توجه به تمایلات و خواسته طرفین است(۱۴). ماده ۵۳ عهدنامه وین قواعد امری را در حقوق بین الملل چنین تعریف کرده است: «قاعده ای است که توسط جامعه بین المللی دولت ها در کل، به عنوان قاعده ای شناخته شده که امکان نسخ یا ابطال آن جز به تبع قاعده حقوق بین الملل عام که واجد همان ویژگی با شد، وجود ندارد». نکته دقیقی که پروفسور سیما در تمییز قواعد آمره از دیگر قواعد یادآور شده، آن است که مبنای تشخیص قواعد آمره تعلق آنها به منافع جمعی کل جامعه بین المللی است و بنابراین هر قاعده مهم ویا ضروری و سلب ناشدنی نمی تواند عنوان آمره به خود بگیرد. وی اصل وفای به عهد را به عنوان شاهدی بر این مدعا آورده است که گرچه توافق در یک معاهده بر سر اینکه آن معاهده لازم الوفا نخواهد بود، نقض غرض و متناقض با موضوع و هدف آن است، اما صرف این مسئله باعث نمی شود این قاعده را آمره بدانیم؛ بلکه آنچه باعث می شود یک قاعده آمره، نقض ناپذیر باشد؛ اهمیت ماهیت و منافعی است که آن قاعده در بر دارد(۱۵).
در حقوق داخلی برخی قواعد امری را این چنین تعریف کرده اند: «آن دسته از قواعد که رعایت آنها الزامی است و در هیچ صورت گریزی از اجرای آنها نیست(۱۶)». برخی دیگر نیز بیان داشته اند: «قواعد امری آن دسته از مقررات را شامل می شود که با نظم عمومی ارتباط پیداکرده و قانونگذار به هیچ وجه در قبال انحراف از آنها بردباری نشان نمی دهد و هر گونه نقض را با بطلان مطلق پاسخ می دهد(۱۷)».
در اصول فقه«امر» بر«وجوب»دلالت می کند و وجوب عبارت است از خواستن انجام کاری و راضی نبودن به ترک آن به طوری که انجامش پاداش و ترکش کیفر خواهد داشت(۱۸)». با توجه به اصول فقه قاعده امری، قاعده ای وضعی، عینی، تعیینی ومطلق می باشد. بنابراین قاعده امری، قاعده ای است که یا بیانگر اراده دولت ها در جهت حفظ نفع و منافع خود در امور سیاسی، اقتصادی اجتماعی و فرهنگی مهم به نحوی که از چنان قدرت الزامی و اجبار برخوردارند که حتی به یکی از افراد متبوع خود در نظام حقوقی داخلی اجازه اراده خلاف را نمی دهند و یا بیانگر اراده جمعی دولتها جهت حفظ منافع عمومی آنها جهت حفظ ثبات سیاسی، اقتصادی و برقراری صلح و آرامش در روابط بین المللی می باشند، به درجه ای که انجام عمل خلاف آن اراده توسط حتی یک دولت با مجازات و رفتار متقابل سایر دولتها مواجه خواهد شد.
در داوری تجاری بین المللی با اینکه نقش و اثر گذاری قواعد امری چندان مورد توجه قرار نگرفته است اما کمتر کشوری وجود دارد که بخواهد رعایت قواعد امری را در مباحث داوری خود بخصوص در زمان اجرای یک رای داوری نادیده بگیرد. نه مقررات داوری آنسیترال و نه کنوانسیون نیویورک که به منظور شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی، بوجود آمده است، بحثی از تاثیر قواعد آمره ارائه نداده اند. مواردی را می توان در اسناد بین المللی یافت که به این قواعد و رعایت آنها توجه کرده اند. ماده(۱)۷ کنوانسیون اروپایی راجع به قانون الزامی قابل اعمال در قراردادها این حق را به کشورهای پذیرنده می دهد که قانون امری کشورهای ثالث را نیز بتوان اجرا کرد در صورتی که رابطه نزدیکی بین کشور ثالث با دعوا وجود داشته باشد(۱۹). ماده ۱۰ همان کنوانسیون نیز اشاره می کند که قواعد امری قانون مناسب، در مورد قرارداد نیز باید رعایت شود و قابل اجرا است. در پیش نویس پیشنهادی درمورد قانون قابل اعمال در قراردادهای بین المللی که توسط کمیسیون حقوق و عرف رویه های تجاری اتاق بازرگانی بین المللی صورت گرفته بود، به اعمال قواعد امری توسط داورانزمانی که قواعد امری ارتباط نزدیک با اختلاف دارند، اشاره شده بود. البته این امر در طی دو حق رزرو در پیش نویس مذکورآورده شده بود(۲۰). نمونه دیگر ماده (۲) ۱۱کنوانسیون آمریکای مرکزی در مورد قانون قابل اعمال در قراردادهای بین المللی در مکزیک مصوب ۱۷مارس سال ۱۹۹۴ می باشد، این ماده مقرر می دارد: «ممکن است دادگاه، زمانی که قواعد امری قانون دولت دیگر را که ارتباط نزدیکی با قرارداد دارد مناسب در نظر بگیرد و آن را در تصمیماتش اعمال کند». بنددوم ماده ۱۱۹۲قانون مدنی روسیه نیز بیان داشته: «قاضی ممکن است قواعد امری کشور ثالث را در صورتی که ارتباط نزدیک با آن کشور داشته باشد، اعمال کند. برای اعمال یا عدم اعمال آن قواعد قاضی باید به ماهیت و موضوع آن قواعد توجه کند». با بررسی مواد قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون نیویورک نیز به روشنی می توان نمونه هایی از قواعد را پیدا کرد که ماهیت آمره دارند که باید رعایت شوند و عدم رعایت آنها توسط طرفین و یا داوران با ضمانت اجراهایی از قبیل نقض و ابطال یا عدم شناسایی و اجرا ی رای مواجه خواهد شد. به عنوان مثال ماده ۲ کنوانسیون نیویورک یکی از شرایط شکلی موافقتنامه را کتبی بودن دانست. قسمت اول از بند ۲ ماده ۵کنوانسیون نیز بیان می کند؛ در صورتی رای قابل اجراست که دادگاه کشورمحل شناسایی و اجرا، موضوع اختلاف را از طریق داوری قابل حل و فصل بداند، در غیر این صورت رای داوری با عدم شناسایی و اجرا مواجه خواهد شد. همچنین بند یک ماده ۱مقررات آنسیترال نیز به کتبی بودن موافقتنامه داوری اشاره می کند، بند یک ماده ۳ لزوم اطلاع دادن به طرف مقابل جهت رجوع به داوری را بیان می کند و بند سوم همان ماده شرایط اطلاعنامه را تعیین کرد. ماده ۹ قانون مذکور نیز به لزوم استقلال و بی طرفی داوران اشاره می کند. در قانون داوری تجاری بین المللی ایران می توان به بند یک از ماده ۱۱ اشاره کرد، این ماده مقرر می دارد: «طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند». ماده ۱۸ قانون مذکور نیز به نمونه ای دیگر از قواعد آمره اشاره می کند. این ماده مقرر می دارد: «رفتار با طرفین باید به نحو مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود».

گفتار دوم: مفاهیم مرتبط با قواعد امری

زمانی می توانیم مفهوم قواعد آمره را درک کنیم که بتوانیم آنها را از مفاهیم مشابه تشخیص وتمییز بدهیم. شناسایی امور از طریق شناسایی مفاهیم متضاد آنها یکی از راههای مناسب برای تمییز دادن آنها می باشد. بنابراین معرفی و توضیح قواعد تکمیلی که در مقابل قواعد امری قرار می گیرند از جهت تاثیرگذاری اراده افراد در آنها، به درک بهتر قواعد آمره کمک می کند. اصل استقلال و حاکمیت اراده که قواعد تکمیلی بر پایه آن در حقوق قراردادها شکل گرفته اند بخصوص در داوری تجاری بین المللی اصلی مهم و تاثیر گذار می باشد و باید مورد توجه قرار گیرد. تمییز قواعد آمره از نظم عمومی هم بسیار مفید و سودمند خواهد بود. اگر چه میزان اثر گذاری امر برخلاف هر دو دارای یک نتیجه می باشد اما در امور بین المللی تشخیص این امر که آیا قاعده امری مورد نظر مبنایش نظم عمومی می باشد یا خیر، به عنوان یک راهنما خواهد بود. اگر چه ممکن است قاعده امری بر مبنای نظم عمومی نباشد، اما قاعده امری در مسائل بین المللی مخصوصا در اجرای آرای داوری تجاری بین المللی تحت قلمرو کنوانسیون نیویورک، زمانی تاثیرگذار خواهد بود که بر مبنای نظم عمومی باشد. بنابراین مطالب این گفتار را براساس آنچه بیان شد، در دو بند ذیل راجع به قواعد تکمیلی و اصل استقلال طرفین در داوری تجاری بین المللی و نیز مقایسه نظم عمومی و قواعد امری ادامه خواهیم داد.

بند اول: قواعد تکمیلی و اصل استقلال طرفین در داوری تجاری بین المللی

اصطلاحات قواعد و قوانین امری و تکمیلی به رابطه بین قواعد حقوق خصوصی و توافق طرفین اشاره دارد. در حالی که قواعد تکمیلی و غیر آمرانه با یک توافق قراردادی ایجاد می شوند و می توانیم از آنها تجاوز کرده و آنها را نادیده بگیریم و حتی با اراده از جانب یکی از طرفین، قواعد آمره اجازه تخطی و تجاوز را به طرفین نمی دهند. علت این امر هم به وجود اصل آزادی قراردادها است که پایه های حقوق خصوصی را تشکیل می دهد. اصل کلی بر تکمیلی بودن قواعد در حقوق قرارداد ها می باشد و آمرانه بودن یک قاعده جنبه استثنایی دارد(۲۱). به عقیده ریپر حقوقدان شهیر فرانسه مقصود از تقسیم قواعد به امری و تکمیلی این نیست که اشخاص در اجرای قوانین دسته دوم آزادند. مبنای این تقسیم را بایستی در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد(۲۲).
هدف اصلی قواعد تکمیلی در حقوق خصوصی حفظ ارزش معامله و قرارداد هست، زیرا با وجود این قواعد طرفین از بابت بار مسئولیت نسبت به تنظیم جزئیاتی که ممکن است در قرارداد وجود داشته باشد، نگران نخواهند بود. بنابراین باید به نحوی تنظیم شوند که نمایانگر تصویری از قصد معمول طرفین باشند. پس در واقع این قواعد قدرتشان مرهون اینست که آیا تصویر و انعکاسی از قصد طرفین در شرایط خاص و ویژه می باشد یا خیر. در مقابل قواعد آمره هدف قانون را دنبال و اجرا می کنند هرچند اگر آن قانون برخلاف اراده و قصد صریح طرفین باشد. قلمرو قواعد تکمیلی حقوق خصوصی وابسته به قلمرو حاکمیت خصوصی و اصل آزادی اراده می باشد.در کشورهای با اندیشهای حقوقی لیبرالی این قواعد از اصول اساسی می باشند. برای مثال معروف ترین قواعد تکمیلی را می توانیم در قانون مدنی فرانسه مشاهده کنیم. در انگلستان همزمان با شکل گیری بازارهای مستقل و آزاد شاهد بوجود آمدن قواعد تکمیلی می باشیم. در این زمینه پاتریک عطیه مدت زمان بین سالهای ۱۷۷۰ تا ۱۷۸۰ را«عصر و دورانآزادی قراردادی» می داند(۲۳).
داوری تجاری بین المللی نهادی قراردادی و در عین حال خصوصی می باشد و به کثرت می توان قواعد تکمیلی مشاهده کرد. بند (۲)ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی ایران رجوع به داوری را با تراضی طرفین آزاد گذاشته است. بنابراین اینکه افراد می توانند آزادانه حل اختلافات تجاری خود را به داوری ارجاع بدهند، یک قاعده تکمیلی می باشد و ضمن اینکه این بند اصل استقلال طرفین را هم در نظر گرفته است. البته تفاوتی بین اصل استقلال طرفین و قواعد تکمیلی وجود ندارد، مبنای قواعد تکمیلی در داوری، اصل استقلال طرفین در قراردادها می باشد. ماده ۳ قانون مذکور در مورد نحوه ابلاغ(۲۴)، ماده ۱۰ در مورد انتخاب تعداد داوران(۲۵)، بند ۱ ماده ۲۰که انتخاب محل داوری را توسط طرفین معین می کند(۲۶)؛ انتخاب قانون حاکم، و... تمام این موارد در قانونه نمونه آنسیترال نیز قید شده است، نمونه هایی از اصل استقلال طرفین می باشند و در عین حال هر یک، قاعده تکمیلی نیز محسوب می گردند.نتیجه امر اینست که، در چهارچوب و قالب اصل استقلال طرفین در داوری، آنان می توانند از ابتدا که داوری ایجاد می شود، مستقلا قرارداد داوری را ایجاد کنند و قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند یا این اجازه را بدهند داوران قانون مناسب قرارداد را تعیین و حاکم برقرارداد، قرار دهند. بنابراین طرفین می توانند روند داوری را مثل: تعیین ترکیب داوران، زبان داوری، مکان و مقر داوری ونحوه ابلاغ را خود مشخص کنند. از این جهت، استقلال طرفین یکی از مهم ترین اصول در داوری می باشد که بر مبنای اصل آزادی قراردادها شکل گرفته است(۲۷). قواعد تکمیلی درست در نقطه مقابل قواعد امری قرار می گیرند. در همین راستا به تعریفی که یکی از اساتید برجسته ایران برای قواعد امری و تکمیلی ارائه کرده اند، اشاره می کنیم. «رعایت پاره ای از اصول و قواعد به طور مطلق الزامی است و در هیچ صورت گریزی از آنها نیست و پاره ای فقط در صورتی اعمال می شوند که اشخاص در پیمان های خود راه حل دیگری را انتخاب نکرده باشند. گروه نخست امری و اخیر تکمیلی یا تفسیری اند ولی این تفاوت فقط در شرایط اجرای قواعد حقوق است و هرگاه شرط اجرای قواعد تکمیلی یعنی نبود پیمان مخالف نیز محقق شود در اجباری بودن چیزی از قواعد آمره کم ندارند(۲۸)».

پیشگفتار

شکر و سپاس مخصوص خدایی است که خود یگانه داور و یگانه قاضی حاضر و ناظر بر اعمال، گفتار و رفتار ما می باشد. حل و فصل لازم الاجرای اختلافات تجاری از طریق دادرسی خصوصی به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی همراه با توافق و رضایت طرفین در مقابل دادرسی در دادگاهها و محاکم قضایی یا دولتی تحت عنوان «داوری تجاری بین المللی» شناخته می شود.گسترش روز افزون روابط اقتصادی و تجاری به منظور برطرف نمودن نیاز کشورها از یک طرف و عدم اعتماد و تمایل تجار و بازرگانان به رسیدگی و حل و فصل اختلافات در محاکم قضایی یا دولتی ملـی و همچنین عدم اطمینان نسبت به اجرای آرا توسط مراجع مذکور از طرف دیگر سبب گسترش جهت گیری ها و تمایلات به سمت و سوی نهاد داوری شد. رجوع به داوری تجاری بین المللی در ایران بعد از وضع قانون داوری تجاری بین المللی در سال ۱۳۷۰ و همچنین الحاق ایران به عهدنامه ۱۹۵۸ نیویورک گسترش یافت.
با توجه به گستره موضوعات داوری تجاری بین المللی در کتاب حاضر سعی شده است که به بررسی یکی از موضوعات مهم وکاربردی یعنی اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی پرداخته شود. اگرچه در اکثر اسناد بین المللی به موضوع نظم عمومی و رعایت آن در داوری تجاری بسیار توجه شده است، اما اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین المللی کمتر مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین با ذکر نکات کاربردی و بررسی برخی آرا بین المللی صادره، تلاش شده است تا طرفین قراردادهای تجاری و همچنین داوران منتخب آنها بتوانند به عنوان راهنما از این کتاب استفاده کرده و بهره لازم را از آن ببرند.
در نهایت لازم است از کلیه اساتید و افرادی که ما را در نوشتن این مهم یاری نموده اند تقدیر و تشکر نمایم.

نظرات کاربران درباره کتاب اعمال قواعد امری در داوری تجاری بین‌المللی