کتاب تحلیل حقوقی و اقتصادی قراردادهای طراحی، تدارک و ساخت نشر مجمع علمی و فرهنگی مجد

ورود قراردادهای مدرن به کشور ما به علت دارا بودن منابع زیرزمینی برای استخراج و فروش آن، سیستم حقوقی ما را متأثر ساخته است. سال‌های متعدد است که کشور ما برای بهره‌برداری از ذخایر زیرزمینی خود و تأسیس صنایع پیشرفته و گذر از سنت به مدرنیته نیازمند به انعقاد قراردادهای ساخت با کشورهای صاحب صنعت و فنّاوری است. پیشرو بودن این کشورها در استفاده از منابع طبیعی و داشتن فناوری، مطالعه حقوق ساخت را از مدت‌ها پیش به‌ عنوان یک‌ رشته جدید با پیش‌زمینه مطالعه فنی و مهندسی و حقوقی مطرح ساخت. یکی از قراردادهای مطرح در حقوق ساخت EPC، ترن‌کی یا کلید در دست یا طراحی، تدارک و ساخت هست که با توجه به اینکه در آن ‌یک پیمانکار مجرب تمامی مراحل طراحی، خرید و ساخت و حتی در بعضی از موارد فاینانس و تهیه بودجه را بر عهده می‌گیرد در حقوق ساخت به ‌عنوان شاخص مطرح گردیده است. در حقوق ما ملهم از فقه امامیه، تا حدی غیرقابل انعطاف هست و کوچک‌ترین تخطی از بعضی اصول، قرارداد را با بطلان مواجه می‌کند. امروزه قراردادهایی چون EPC، BOT و...؛ که وارد سیستم حقوقی ما می‌شوند در بسیاری از اوقات همخوانی با اصول اولیه قراردادها ندارند. تعیین موضوع معامله و معلوم بودن آن شرط اساسی صحت هر قراردادی است. لیکن در ماده ۵۶ شرایط عمومی پیمان، قرارداد را در مواردی قابل ‌تغییر می‌داند. از جمله افزایش نرخ تورم، کاهش یا افزایش کار که در زمان قرارداد مشخص نبوده است موجب تغییر قرارداد می‌شود، یا ماده ۶۷ به کارفرما حق می‌دهد هرگاه به مصلحت می‌داند قرارداد را به هم بزند در حالی‌که خیار شرط باید مدت داشته باشد و عدم قید مدت خیار، عقد و شرط را باطل می‌کند. دادن حق فسخ به پیمانکار در صورت تأخیر بیش از ۳ ماه در پرداخت صورت ‌وضعیت نیز از مواردی است که خلاف قواعد عمومی به نظر می‌آید. چگونه می‌توان بین قراردادهای مدرن و اصول قواعد عمومی آشتی برقرار نمود. به نظر می‌رسد نظریات حقوق اقتصادی مانند کارآمدی و نفع اقتصادی از آن‌ چنان اهمیتی برخوردار باشد که می‌توان آن را محفص اصول حقوقی بدانیم. همان‌ طور که قاعده لاضرر، تمامی احکام اولیه را تخصیص می‌زند امروزه نفع اقتصادی و کارآمدی یا بهینه شدن یک قرارداد را می‌توان از عوامل تخصیص اصول قواعد عمومی قراردادها دانست. امروز قرارداد به عنوان موجودی است، گرچه پدرش حقوق است ولی مادرش اقتصاد است و این فرزند علاوه بر داشتن خصلت‌هایی که از پدر مانند، اصل لزوم، عدم قابلیت تغییر و تعدیل به ارث برده از مادر هم، انعطاف‌پذیری، منفعت‌طلبی،‌ نفع‌ محوری را پذیرفته و چه بسا اثر دومی بیشتر از اولی است. در این پژوهش ضمن شناسایی قراردادهای EPC و تحلیل حقوقی آن، سعی گردیده نسبت به تحلیل اقتصادی این قراردادها نیز نظراتی ارائه شود و تناقض و تضاد بین احکام را با این تئوری از بین برد. در نظام بین‌المللی برای هماهنگ نمودن قواعد، اسناد هماهنگ توسط سازمان‌های حقوقی بین‌المللی تنظیم می‌گردد. در خصوص حقوق ساخت که یکی از شاخص‌ترین رشته‌های حقوق تجارت بین‌الملل است، سازمان بین‌المللی مهندسان مشاور، یکی از این مراجع است که با تنظیم کتاب نقره‌ای، مقررات یکنواخت، این قرارداد را در سراسر جهان پایه نهاده است و در ایران نیز شرکت‌های خارجی، با این سند به انعقاد قرارداد دست می‌زنند. علاوه بر آن موسسه اتاق بازرگانی بین‌المللی ICC نیز در این زمینه قراردادی به‌ صورت مدل تنظیم نموده است. در این کتاب علاوه بر بررسی مقررات بخشنامه شرایط عمومی پیمان که توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی تنظیم گردیده، دو سند مهم بین‌المللی نیز تحلیل و بررسی شده است. اگرچه هیچ‌ کدام از این دو سند ترجمه نگردیده، لیکن با تطبیق و بررسی قواعد آن می‌توان خلأ موجود در شرایط عمومی را پر کرد. در این کتاب به قرارداد EPC به‌ عنوان یک قرارداد شاخص حقوق ساخت می‌پردازیم و ایراد دولتی بودن به آن وارد نیست زیرا EPCدر فیدیک و ایران جزء قراردادهای خصوصی است و اینکه بخشی از قراردادهای دولتی نیز به این صورت انجام می‌گیرد و نمی‌تواند مانع تجزیه ‌و تحلیل قواعد آن در حقوق خصوصی و تجارت بین‌المللی گردد. همان‌ طور که وقتی دولت خرید می‌نماید نمی‌توان بیع را جزء قراردادهای عمومی دانست، پس می‌توان گفت بین این قرارداد و قراردادهای عمومی از حیث منطقی رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. نه تساوی که قلمرو مطالعه آن را مربوط به حقوق عمومی بداند. اصولاً قرارداد EPC با اینکه سازمان‌های مختلف دولتی و خصوصی اجرا می‌گردد و لیکن ماهیت آن بسیار مهجور مانده و هیچ مقاله و کتابی را نمی‌توان یافت که به‌طور جامع به آن پرداخته باشد.حتی در بسیاری از موارد آن را با قرارداد طرح و ساخت (DB) طرح، مناقصه و ساخت (DBB) یکی می‌دانند. امروزه با عنایت به اصل ۴۴ قانون اساسی و خصوصی شدن بسیاری از سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی که قبلاً در قالب معاملات دولتی قرارداد منعقد می‌نمودند، مطالعه این قرارداد از منظر اسناد و مقررات بین‌المللی مفید است. در شرکت نفت و فولاد، پیمانکاران خارجی بر اساس مقررات فیدیک و ICC قرارداد منعقد می‌نمایند در حالی‌که هنوز کتاب نقره‌ای و مدل قراردادی ICC ترجمه نشده است. لذا از منظر حقوقی مطالعه این قرارداد لازم است. حقوقدانان ما به EPC آشنایی نداشته و مهندسین آشنا به این قرارداد حقوق نمی‌دانند. EPC به ‌عنوان یکی از قراردادهایی که اجرای آن‌ هم از نظر علمی و هم از نظر اقتصادی مقرون به نفع و کارآیی بوده مورد توجه کشور ما قرارگرفته است که نهایتاً اجرای آن در ایران نیز نزدیک به یک دهه شروع ‌شده است؛ اما درصد قابل ‌توجهی از این قراردادها در ایران موفق نبوده و قراردادی که می‌توانسته هم از نظر ورود فناوری و دانش فنی و هم از نظر اقتصادی دارای توجیه باشد به عللی مانند تورم، عدم انعطاف قوانین، آشنا نبودن با رشته حقوق ساخت، لزوم تخصیص برخی از اصول قراردادهای سنتی در این قراردادها، عدم وجود پیمانکاران توانای ایرانی و عدم رغبت پیمانکار خارجی به عللی مانند تغییر دولت‌ها و سیاست‌های اختلافی آن‌ها در نگاه به سرمایه‌گذار، فرار سرمایه و پیمانکاران سبب ناکارآمدی این قرارداد در ایران شده است. شاید مهمترین مشکل حقوقی در این زمینه برگرفته از اصطلاح اقتصادی کاهش ارزش اسمی پول در ایران در این سالها باشد که با افزایش ارزش دلار و گران شدن آن در مقابل پول داخلی اتفاق افتاده است. همچنین با توجه به حکومت قانون مدنی در حقوق قراردادها تبیین و تحلیل درست از حیث توجیه این قرارداد با قواعد عمومی قراردادها صورت نگرفته است. لذا ضروری است که این قرارداد نوپا را با قواعد عمومی مطابقت دهیم. به هر حال باید اصل را بر آن دانست که قرارداد طراحی، تدارک و ساخت، قراردادی معین است. اگرچه برخی از ویژگی‌های آن قرارداد با قواعد عمومی قراردادها تعارض دارد. همچنین با توجه به اینکه، این قرارداد صرفاً قرارداد اقتصادی است در مقابل قراردادهایی که در قانون مدنی بعضاً جنبۀ احسان و ارفاق دارد، به نظر می‌رسد اصل اقتصادی مطلوبیت (Utility) به عنوان یکی از اقتضائات این قرارداد باشد و سایر اصول و قواعد حاکم در این خصوص را باید بر اساس مطلوبیت تغییر داد. مثلاً اصل لزوم، اصل نسبی بودن، اصل آزادی در قراردادها با عنایت به این اصل مهم اقتصادی در راستای بالا بردن کارآیی، به عبارت اقتصادی خواستنی‌ کردن خدمت (قرارداد) و ایجاد رضایت در متعامل (کارفرما) باید تغییر یابد. همچنان که در بخشنامه شرایط عمومی پیمان کتاب نقره‌ای و مدل اقتصادی ICC این اتفاق افتاده است. در مورد برخی از تئوری‌هایی که در این کتاب بیان شده از همین ابتدا بایستی اقرار نمایم اگر مقصود از حقوق و رسالت حقوقدان تنها کشف قواعد حقوقی بر اساس نصوص باشد مانند آنچه پیروان مکتب تحققی اجتماعی قائل هستند تحلیل اقتصادی منتفی است. در نگاهی که ما به موضوع این کتاب داشته‌ایم به پیروی از حقوقدانان اقتصادی حقوق را مجموعه‌ای لایتغیر تصور نمی‌کنیم بلکه آن را از جنس موسیقی می‌دانیم که‌هارمونی هر چه بیشتر آن با قواعد اقتصادی نتیجه ای زیباتر و دلرباتر خواهد داشت. مانند آنچه دیوید فریدمن حقوقدان بزرگ آمریکایی برای حقوق قائل بود. این کتاب با نظارت آقای دکتر جلیل قنواتی ـ استاد دانشگاه تهران ـ و با راهنمایی ایشان تدوین گردیده است. لازم است از حمایت ایشان تشکر گردد و نیز از همسر بزرگوارم که تلاش فراوان در تهیه این کتاب داشته اند تشکر می نمایم.از دکتر نصرت الله حیدری که اینجانب را مورد لطف و محبت خود قرار داده اند،کمال تشکر را دارم.همچنین از پشتیبانی و حمایت آقای دکتر عباس حسینی ـ مدیر مسئول انتشارات مجد ـ تشکر می‌نماید. دکتر محمد نوروزی