فیدیبو نماینده قانونی انتشارات دانشگاه تهران و بیش از ۶۰۰ ناشر دیگر برای عرضه کتاب الکترونیک و صوتی است .

کتاب باز پژوهی نظم عمومی در فقه امامیه و حقوق ایران

نسخه الکترونیک کتاب باز پژوهی نظم عمومی در فقه امامیه و حقوق ایران به همراه هزاران کتاب دیگر از طریق فیدیبو به صورت کاملا قانونی در دسترس است. تنها لازم است اپلیکیشن موبایل و یا نرم افزار ویندوزی رایگان فیدیبو را نصب کنید.

درباره کتاب باز پژوهی نظم عمومی در فقه امامیه و حقوق ایران

در تعریف و ماهیت نظم عمومی بنا بر اینکه این مفهوم­ تعریف­پذیر باشد­، اختلاف‌های فراوانی دیده می‌شود. در این فصل ضمن اشارۀ‌ مختصری به تاریخچۀ‌ آن، تعریف‌هایی که از سوی حقوقدانان ارائه ‌شده است، توضیح داده خواهد شد؛ از دیگر مباحثی که در این فصل از نظر خواهد گذشت، پاسخ به این پرسش است که آیا نظم عمومی در حقوق داخلی، مفهوم جدایی از آنچه در روابط بین‌الملل به‌کار می‌رود دارد یا خیر؟ به بیان دیگر آیا میان نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بین‌المللی از جنبۀ‌ مفهومی، تفاوتی وجود دارد یا خیر؟
اصطلاح نظم عمومی اول بار در طرح‌هایی که برای قانون مدنی فرانسه به نگارش درآمد، به‌کار رفت از این‌رو زادگاه اصطلاح مزبور، فرانسه است. این کشور همچون کشورهای آلمان و ایتالیا بیشترین تأثیر را از حقوق روم باستان پذیرفته است و در دستۀ نظام حقوقی رومی- ژرمنی قرار دارد و تعالیم حقوق روم باستان در درجۀ‌ اول منابع اصلی آن محسوب می‌شود.
البته در دیگر کشورها اعم از اروپایی و آسیایی نیز حقوق روم تسلط پیدا کرد و تا بخش اعظم قارۀ‌ آمریکا و آفریقا پیش رفت؛ مجمع‌القوانین که به دستور قیصر روم به نام ژوستی‌نین تدوین شد‌، در دوره‌های مختلف مبنای محاکم و محافل حقوقی قرار گرفت و حتی در کشورهایی که قانون عرف معتبر است هم بسیاری از اصول حقوق روم در محاکم رعایت می‌شود؛ در انگلستان نیز «سیویل لا» همان حقوق روم است و در مقابل حقوق عرفی محلی به نام «کامن لا» قرار دارد؛ به دلیل اهمیت و تأثیرات فراوان حقوق روم، ابتدا باید به سابقۀ‌ آنچه به نظم عمومی در حقوق روم مربوط می‌شود، اشاره‌ کرد.
در چند سطر قبل، از نظر گذشت که مجمع القوانین به دستور امپراطور ژوستی­نین بزرگ در فاصلۀ سال‌های ۵۳۴ ـ ۵۲۸ م تدوین شد. مجمع‌القوانین به نام مجموعۀ حقوق مدنی روم معروف و از چهار سلسله کتاب تشکیل ‌شده که یکی از آن چهار سلسله، مجموعه‌ای است که دیژست نامیده می‌شود در این مجموعه، مطالبی از نویسندگان سدۀ اول، دوم و اوایل سدۀ سوم میلادی نقل ‌شده و دربردارندۀ قانون‌ها و مقررات و تصمیمات قضایی و احکام محاکم و عقاید و آرای معتبرترین حقوقدانان نامی روم قدیم است که البته با نظم خاصی توسط تریبونیانوس به همراه شانزده نفر از همکارانش به دستور امپراتور، تدوین و در قالب دو هزار رساله و در پنجاه جلد تدوین شد. در مجموعۀ دیژست برخی از اعمال حقوقی ممنوع اعلام شد که از جملۀ آن معامله بر روی انسان آزاد و اشیای مقدس، است. ذکر این موارد را می‌توان به‌عنوان مصادیقی از نظم عمومی در آن دوره، قلمداد کرد.

ادامه...
  • ناشر انتشارات دانشگاه تهران
  • تاریخ نشر
  • زبان فارسی
  • حجم فایل 1.48 مگابایت
  • تعداد صفحات ۱۶۴ صفحه
  • شابک

معرفی رایگان کتاب باز پژوهی نظم عمومی در فقه امامیه و حقوق ایران

شما به آخر نمونه کتاب رسیده‌اید، برای خواندن نسخه کامل، کتاب الکترونیک را خریداری نمایید و سپس با نصب اپلیکیشن فیدیبو آن را مطالعه کنید:

فصل اول: دیدگاه های مختلف ناظر به تعریف نظم عمومی

مقدمه

در تعریف نظم عمومی اختلاف های موجود، نوسان های زیادی دارند. بنا بر یک دیدگاه وجود ماهیت نظم عمومی، زائد انگاشته می شود؛ چراکه میان مفهوم آن، با آنچه مفهوم حقوق عمومی را تشکیل می دهد، به طور کامل تطابق وجود دارد و تنها اختلافشان به تغایر در لفظ برمی گردد. ولی در مقابل دیدگاه مذکور دیدگاه دیگری مطرح است که ضمن تاکید بر وجود مغایرت میان این دو مفهوم، آن را از ضروریات حقوق جدید می شمارد.
صاحب نظرانی که برای مفهوم نظم عمومی، ماهیتی مستقل از حقوق عمومی قائل هستند در اینکه آیا اصطلاح مزبور تعریف پذیر است یا خیر راه اختلاف را در پیش گرفته اند؛ عده ای از ایشان بر این باورند که نمی توان این مفهوم را در قالب فرمول کلی و واحدی تعریف کرد؛ ولی در مقابل، حقوقدانانی وجود دارند که نظم عمومی را تعریف پذیر می دانند و در صدد برآمده اند تا ماهیت آن را تا آنجا که مقدور است، به صورت قاطع بشناسانند.
در تعریف و ماهیت نظم عمومی بنا بر اینکه این مفهوم­ تعریف­پذیر باشد­، اختلاف های فراوانی دیده می شود. در این فصل ضمن اشاره مختصری به تاریخچه آن، تعریف هایی که از سوی حقوقدانان ارائه شده است، توضیح داده خواهد شد؛ از دیگر مباحثی که در این فصل از نظر خواهد گذشت، پاسخ به این پرسش است که آیا نظم عمومی در حقوق داخلی، مفهوم جدایی از آنچه در روابط بین الملل به کار می رود دارد یا خیر؟ به بیان دیگر آیا میان نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بین المللی از جنبه مفهومی، تفاوتی وجود دارد یا خیر؟

گفتار اول: تاریخچه

اصطلاح نظم عمومی اول بار در طرح هایی که برای قانون مدنی فرانسه به نگارش درآمد، به کار رفت از این رو زادگاه اصطلاح مزبور، فرانسه است. این کشور همچون کشورهای آلمان و ایتالیا بیشترین تاثیر را از حقوق روم باستان پذیرفته است و در دسته نظام حقوقی رومی- ژرمنی قرار دارد و تعالیم حقوق روم باستان در درجه اول منابع اصلی آن محسوب می شود.(۱)
البته در دیگر کشورها اعم از اروپایی و آسیایی نیز حقوق روم تسلط پیدا کرد و تا بخش اعظم قاره آمریکا و آفریقا پیش رفت؛(۲) مجمع القوانین(۳) که به دستور قیصر روم به نام ژوستی نین(۴) تدوین شد ، در دوره های مختلف مبنای محاکم و محافل حقوقی قرار گرفت و حتی در کشورهایی که قانون عرف معتبر است هم بسیاری از اصول حقوق روم در محاکم رعایت می شود؛ در انگلستان نیز «سیویل لا»(۵) همان حقوق روم است و در مقابل حقوق عرفی محلی به نام «کامن لا»(۶) قرار دارد؛ به دلیل اهمیت و تاثیرات فراوان حقوق روم، ابتدا باید به سابقه آنچه به نظم عمومی در حقوق روم مربوط می شود، اشاره کرد.
در چند سطر قبل، از نظر گذشت که مجمع القوانین به دستور امپراطور ژوستی­نین بزرگ در فاصله سال های ۵۳۴ ـ ۵۲۸ م تدوین شد. مجمع القوانین به نام مجموعه حقوق مدنی روم معروف و از چهار سلسله کتاب تشکیل شده که یکی از آن چهار سلسله، مجموعه ای است که دیژست(۷) نامیده می شود در این مجموعه، مطالبی از نویسندگان سده اول، دوم و اوایل سده سوم میلادی نقل شده و دربردارنده قانون ها و مقررات و تصمیمات قضایی و احکام محاکم و عقاید و آرای معتبرترین حقوقدانان نامی روم قدیم است که البته با نظم خاصی توسط تریبونیانوس(۸) به همراه شانزده نفر از همکارانش به دستور امپراتور، تدوین و در قالب دو هزار رساله و در پنجاه جلد تدوین شد.(۹) در مجموعه دیژست برخی از اعمال حقوقی ممنوع اعلام شد که از جمله آن معامله بر روی انسان آزاد و اشیای مقدس، است.(۱۰) ذکر این موارد را می توان به عنوان مصادیقی از نظم عمومی در آن دوره، قلمداد کرد. به علاوه اینکه یکی از دانشمندان و قضات روم به نام اولپین(۱۱) در سده دوم و سوم از اصطلاح حقوق عمومی(۱۲) استفاده کرده است.(۱۳)
در فرانسه که زادگاه اصطلاح نظم عمومی است، این اصطلاح ابتدا خود را با واژه هایی چون اخلاق حسنه، حقوق عمومی، نفع یا خیر عمومی، مصلحت عمومی و نظم اجتماعی نشان داد؛ به طور مشخص تر باید گفت مفاهیمی چون اخلاق حسنه و حقوق عمومی در حقوق قدیم فرانسه، به جای مفهوم نفع عمومی در سده چهاردهم میلادی و در سده هفدهم میلادی به جای اصطلاح نظم اجتماعی، استفاده می شد.
با به کارگیری این مفاهیم در متون حقوقی و قانونی، به عموم مردم این طور تفهیم می شد که هر قراردادی بنا بر اراده افراد آزاد است، مگر آن قراردادی که با نفع عمومی یا نظم اجتماعی یا اخلاق حسنه در تعارض باشد.
با وقوع انقلاب فرانسه، اصطلاح نظم عمومی به کار رفت و اولین بار در مقدمه طرح سوم قانون مدنی که در سال چهارم انقلاب تهیه شد و چون طرح های مختلف از سوی ناپلئون مردود اعلام می شد، طرح های دیگری جایگزین می شدند؛ در طرح پنجم در ماده ۲۹ از این واژه سخن به میان آمد و این طرح نیز مردود اعلام شد تا اینکه پس از انجام دادن اصلاحات بر روی طرح ششم، قانون مدنی فرانسه در سال ۱۸۰۴ میلادی به تصویب رسید.
در مواد ۶ و ۱۱۳۱ این قانون که به کد ناپلئون معروف است، از این واژه استفاده شد و به این ترتیب اصطلاح نظم عمومی به طور رسمی وارد ادبیات حقوقی شد؛ که برخی کشورها نیز به این واژه اجازه ورود به ادبیات خود را دادند و برخی دیگر به جای آن، از واژه های معادل استفاده کردند.
اشاره به تاریخچه و همچنین توجه دادن به مفاهیمی که بنا بر اظهارات صاحب نظران حقوقی، به عنوان مترادف اصطلاح نظم عمومی مطرح است و بیان موارد کاربرد این الفاظ مترادف در نظام­های حقوقی کشورهای مختلف، از آن جنبه اهمیت دارد که کمک می کند تا کار تحلیل و کالبدشکافی این مفهوم و تعیین منظور از آن، به درستی و با دقت کامل صورت گیرد و بتوان به معنای مشترکی رسید که منظور اصلی مفهوم مزبور را در میان الفاظ مترادف تشکیل می دهد.
کشورهایی که اجازه ورود این اصطلاح به ادبیات حقوقی خود را داده اند عبارت اند از بلژیک، اسپانیا، ایتالیا، سوئیس، برزیل، آرژانتین، ژاپن و چند کشور دیگر؛ اما کشورهایی هم هستند که از این واژه استفاده نکرده اند بلکه با به کارگیری عناوین و الفاظ دیگری، معنای آن را تفهیم کردند که ازجمله این کشورها، می توان به انگلستان، آمریکا و آلمان اشاره کرد.(۱۴)
در نظام حقوقی «کامن لا»(۱۵) که بر کشورهای متعدی از جمله انگلستان، آمریکا، کانادا، استرالیا حاکمیت دارد، به جای نظم عمومی، از واژه «سیاست عمومی»(۱۶)، استفاده شده؛ اگرچه انگلیسی ها از واژه مزبور تعریفی ارائه نداده اند، هم معنا بودن آن با واژه نظم عمومی، امری است که از قراین مختلف مشخص می­شود(۱۷).
اصطلاح سیاست عمومی به معنای حقوقی آن در انگلستان، در سال ۱۸۵۳ میلادی در قالب صدور رایی به کار گرفته شد و چون رای مزبور برای دقت بیشتر در تعیین معنای دقیق اصطلاح نظم عمومی، نقش دارد، در این قسمت رای مذکور عیناً نقل می شود:
«لرد آلفرد اموالش را به نفع دیگری وصیت کرده و در ضمن آن شرط نمود که اگر موصیٌ له ، قبل از به دست آوردن لقب دوک فوت نماید، آن اموال متعلق به شخص ثالثی خواهد بود. پس از مرگ وی شخص ثالث تقاضای استرداد موصیٌ به را نمود و کار به محکمه کشید و در نتیجه ادامه دادرسی، اعتبار شرط مزبور در مجلس لردها مورد بحث قرار گرفت؛ زیرا گفته شد که لقب دوک از القاب سیاسی بوده و به دست آوردن آن به طور عادی و با میل افراد، میسر نیست؛ بلکه مستلزم فعالیت های زیاد و داشتن درآمد کافی و تکالیف مخصوص می باشد».(۱۸)
در برداشت از رای فوق یکی از حقوق­دانان اظهار می­دارد:
«غرض فهم این نکته بود که آیا قاضی، به نام سیاست عمومی، حق ابطال شرط یا قراردادهای خصوصی را دارد یا آنکه این مفهوم فقط وسیله ای در دست مقنّن است و قانونگذار می تواند از آن استفاده نماید؟ عده ای اظهار عقیده کرده اند که سیاست عمومی، یک مفهوم سیاسی است و تشخیص اینکه آیا عملی مخالف آن و بالنتیجه خلاف مصلحت عمومی می باشد یا خیر، با مقنن و مرد سیاست است نه قاضی؛ مفهوم سیاست عمومی به قاضی اختیار نمی دهد که قراردادی را به علت مخالفت با آن نقض نماید. قاضی مفسر حقوق است نه مرد سیاست. در مقابل، بعضی دیگر عقیده مخالفی را ابراز داشته اند؛ بنا به اجتهاد ایشان هرچند ممکن است این صلاحیت را برای قضات قائل نشد که بتواند آنچه را که به خیر عموم است، تعیین نماید؛ اما این نکته مانع از آن نیست که ایشان درباره چنان قضیه ای بحث کنند و نمی توان آنان را از اتخاذ تصمیم ممنوع ساخت. چنانچه در مسئله تازه ای، قاعده سابقه ای وجود نداشته باشد و مثل چنین مورد، هوی و هوس یک موصی با مصلحت عمومی مباینت داشته باشد، مطابق «کامن لا» قاضی باید به نفع خیر و مصلحت عموم و بالنتیجه سیاست عمومی تصمیم بگیرد. بعد از اعلام نظریات مذکور، مجلس لردها با اکثریت چهارپنجم نظریه دوم را مورد تایید قرار داده و سیاست عمومی از این پس در حقوق آنگلوساکسون به نام یک مفهوم قضایی و حقوقی استقرار یافته است».(۱۹)
این رای و اظهار نظری که در زمینه آن صورت گرفته است، به طور کامل نشان می دهد که سیاست عمومی با نظم عمومی مترادف است و چنانکه در مباحث بعد از نظر خواهد گذشت، تمام بحث های طرح شده در زمینه نظم عمومی مانند بحث­هایی است که در زمینه اصطلاح سیاست عمومی طرح شده اند.
در حقوق آلمان نیز اگرچه از اصطلاح نظم عمومی استفاده نشده است کار انتقال معنا به ذهن، با به کارگیری واژه های مشابه صورت گرفت. در مورد استعمال این اصطلاح در حقوق ایران نیز باید گفت که واژه مزبور عیناً در قانون های مختلف کشور ما راه پیدا کرد و اولین بار در ماده ۹۷۵ قانون مدنی مصوّب سال ۱۳۱۳ شمسی به کار گرفته شد.

گفتار دوم: استقلال مفهوم نظم عمومی از حقوق عمومی

برخی از حقوقدانان معتقدند که مفهوم نظم عمومی با وجود اصطلاح حقوق عمومی؛ لغو و زائد است؛ زیرا اصطلاح حقوق عمومی همان گونه که در گفتار قبل به آن اشاره شد، از زمان های دور استعمال شده است و درگذشته از این واژه ، همان معنایی برداشت می شد که امروزه از واژه نظم عمومی مدنظر است؛ و ازاین رو به دلیل اشتراک معنوی این دو واژه، باید گفت جعل اصطلاح جدید نظم عمومی، کار بی فایده و عبثی است. در مقابل این نظریه، اکثریت حقوقدانان بر این باورند که میان این دو واژه، تفاوت وجود دارد و اشتراک معنوی و ترادف بین آنها منتفی است.
در تحقیق این مطلب ابتدا نقدی در زمینه اظهارنظر صورت گرفته از نظر می گذرد و سپس آنچه در این باب صحیح به نظر می رسد، با رعایت اختصار، توضیح داده خواهد شد.
یکی از حقو­قدانان در مقام ارزیابی اظهار کرد:
«اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان به هستی مفهوم نظم عمومی و سودمند بودن آن در حقوق معترفند و آن را از ضروریات حقوق جدید تلقی می نمایند. خلاصه استدلال ایشان این است که اشتباه مخالفین از اینجا ناشی شده که تا قبل از کد ناپلئون و حتی در دوره حقوق روم، اصطلاح حقوق عمومی، استعمال می گشته و معتقد بوده اند که حقوق عمومی با اراده افراد نقض شدنی نیست و چون نتیجه هر دوی آنها یکی بوده و به شکل بطلان اعمال حقوقی مخالف با نفع عمومی که به وسیله افراد انجام می شود، جلوه می نماید، روی این اصل، تصور کرده اند که مفهوم نظم عمومی یک امر زائدی است، اما در حقیقت چنین نیست و میان این دو فرق است».(۲۰)
در نقد این اظهار نظر باید گفت که همین نویسنده محترم در جای دیگر در زمینه واژه هایی که معنای نظم عمومی را می رساند، بیان کرده اند:
«در اعصار قبل از انقلاب کبیر فرانسه رُل نظم عمومی به عهده مفاهیمی از قبیل اخلاق حسنه و حقوق عمومی و خیرخواهی و مصلحت عمومی و نفع عمومی و نظم اجتماعی بوده و هر عمل حقوقی مخالف با آنها باطل محسوب می گردیده است».(۲۱)
و باز همین نویسنده، در ریشه یابی مفهوم نظم عمومی در حقوق روم بیان می دارد که:
«اولین، قاضی و دانشمند رومی که در سده دوم و سوم می زیسته، در یکی از نوشته های خویش به اصطلاح "Jus Publicum" اشاره نموده است. این اصطلاح معادل «حقوق عمومی» است که امروزه مورد استعمال قرار می گیرد و شامل قوانین امری و نفع عمومی و نظم عمومی می شده است».(۲۲)
به نظر می رسد که بین این دو اظهار نظر تنافی وجود دارد؛ چراکه در اظهار نظر اول آمده بین اصطلاح نظم عمومی و حقوق عمومی، تفاوت است و این دو واژه به یک معنا نیست و حقوق عمومی که تا قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئون در متون حقوقی و قانونی به کار می رفت، همان معنایی را ندارد که نظم عمومی بر آن دلالت می کند؛ ولی در ریشه یابی واژه نظم عمومی، اظهار می دارد که تا قبل از انقلاب فرانسه، رُل و نقش واژه نظم عمومی به وسیله چند واژه ادا می شده که یکی از آنها، واژه حقوق عمومی است و بالاتر اینکه به کارگیری اصطلاح حقوق عمومی در مکتوبات قاضی اولپین را به عنوان تاریخچه نظم عمومی مطرح می کند و از آن نتیجه می گیرد که معنای موردنظر در اصطلاح حقوق عمومی، همان معنای کاربردی در واژه نظم عمومی است؛ پس این حقوقدان در زمینه ترادف یا عدم ترادف میان این دو واژه، به صورت متناقض اظهار نظر کرده است.
پاسخ مناسب به اشکال و استدلال کسانی که میان دو واژه نظم عمومی و حقوق عمومی، ترادف و اشتراک معنوی قائل هستند و بر این باورند که مفهوم نظم عمومی و به کارگیری آن به عنوان مفهوم مستقل بی فایده است؛ اینکه شاید یک واژه، به واسطه وضع تعیینی یا تعیّنی دارای دو معنا یا حتی بیشتر از دو معنا باشد و چنانچه میان دو واژه مقایسه می شود، باید توجه داشت که در مقام مقایسه، کدام معنا از هر یک از آن دو لفظ مدنظر است.
حقوق عمومی گاه به معنایی استعمال می شود که منظور از آن، همان معنایی است که از واژه نظم عمومی، اراده می شود ولی گاه معنایی مراد از آن را تشکیل می دهد که با اصطلاح مورد بحث این نوشتار، تفاوت دارد و این دو نحو استعمال، کاشف از وجود دو معنای مستقل و متفاوت برای اصطلاح حقوق عمومی محسوب می شود.
تا قبل از انقلاب کبیر فرانسه و قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئون، به ویژه در مستنداتی که از حقوق روم استشهاد می شود، به طور معمول منظور از حقوق عمومی همان بوده که امروزه از واژه نظم عمومی مدنظر است، ولی با تدوین قانون ناپلئون که جدایی و تمایز میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی قطعیت پیدا کرد (چراکه این قانون، فقط ناظر به روابط خصوصی افراد است و از آغاز تدوین به عنوان قانون مدنی نامیده شد)(۲۳) مراد و منظور از حقوق عمومی عبارت شد از آنچه در مقابل حقوق خصوصی قرار دارد و این­گونه تعریف شد:
«حقوق عمومی حقوق گونه ای از روابط اجتماعی است که میان اشخاص صاحب قدرت (فرمانروایان) و اشخاصی که از قدرت اطاعت می کنند (فرمانبران) برقرار می شود. پس بر کلیه روابط سیاسی، اداری یا مالی موجود میان دولت یا دستگاه های عمومی و شهروندان قابل اعمال است».(۲۴)
حقوق عمومی بنا بر معنای دوم، در مقابل حقوق خصوصی قرار دارد و منظور از آن، قواعد و مقرراتی است که به قوای سه گانه و طرز اعمال حاکمیت دولت و سازمان های عمومی مربوط می شود و در مقابل آن، حقوق خصوصی قرار دارد که مراد از آن عبارت است از قواعد حاکم بر روابط تجاری و خانوادگی و تعهدات اشخاص و چون حقوق عمومی به معنای امروزی (معنای دوم) به مفهوم دولت گره خورده و از آن تفکیک ناپذیر است(۲۵) و تولد دولت به معنایی که امروزه مورد توجه است، با آنچه درگذشته در کشورهای اروپایی وجود داشت، فرق دارد؛ چراکه در یک دوره مقامات کلیسایی، حکومت را در اختیار داشتند ولی با فروپاشی حکومت کلیسایی، شاهان، اقتداری مشابه اقتدار کلیسا را برای خود بازسازی کردند.
ویژگی حاکمیت، در واقع عبارت از اصل مصون بودن حاکم از خطا بود؛ چراکه این مفهوم موجب حق صدور کلام آخر است. با برخورداری از حاکمیت به عنوان منبع قدرت زمینی، شاهان و شاهزادگان با فراتر رفتن از اقتدار پاپی در سروری بر انسان ها، چیز دیگری بر آن افزودند که کلیسا هرگز به عنوان دارایی خاص و متعلق به عالم روحانی نمی دانست، این حق، حق توسل به زور و اجبار فیزیکی بود.
شاهان با برخورداری از این حق در زرادخانه امتیازات ویژه قرون وسطایی، توانستند به لطف حاکمیت و با اختصاص انحصاری آن به خود، اقتدار خود را چند برابر کنند. چنین بود که تنها به فاصله یک قرن، از مواعظ لوتر تا صلح وستفالی (۱۶۴۸ م) دولت دارای حاکمیت، تبدیل به چارچوب اجباری مفهوم و اعمال امر عمومی شد(۲۶).
حاصل اینکه حقوق عمومی در معنای دوم خود، جایی مطرح است که مسئله حاکمیت در بین باشد که یا منظور از آن، قواعد مربوط به روابط میان دولت هاست که در این صورت، از آن به حقوق بین الملل عمومی یاد می شود یا مربوط به روابط میان افراد است که در این صورت حقوق عمومی داخلی نام دارد(۲۷).
بنابراین حقوق عمومی دو معنای مستقل و جدا از هم دارد؛ در متون مربوط به قبل از انقلاب فرانسه و قبل از تدوین قانون مدنی این کشور، در موارد متعددی به همان معنایی است که امروزه از واژه نظم عمومی اراده می شود، پس باید گفت که میان آن معنا از حقوق عمومی با معنای امروزی نظم عمومی، ترادف و اشتراک معنوی وجود دارد، ولی حقوق عمومی بنا بر آنچه امروزه از آن مراد است، در خصوص قواعدی مطرح می شود که دستکم در یک طرف رابطه، پای حاکمیت در بین باشد و این معنا که معنای دوم واژه حقوق عمومی است، نباید با معنایی که این واژه در قدیم داشته است، خلط شود و آن را مترادف با نظم عمومی دانست؛ پس حقوق عمومی دو معنای جدا از هم دارد و ترادف میان آن با نظم عمومی، تنها بنابر یک معنای آن است و عدم توجه به وجود دو معنا، سبب شده که برخی از حقوقدانان در این زمینه، به صورت تناقض آمیزی، اظهار نظر کنند.
شایان ذکر است که تقسیم حقوق عمومی به دو قسم حقوق عمومی بین المللی و حقوق عمومی داخلی، بنا بر معنای دوم این واژه است؛ یعنی بنا بر معنایی که امروزه از آن اراده می شود، نه آن معنایی که در متون حقوقی قدیم داشته و مترادف با نظم عمومی است و این مطلب در توضیحات تکمیلی (که در زمینه اصطلاح مورد بحث، از نظر خواهد گذشت) بیشتر معلوم می­شود.
به علاوه اینکه بحث در حقیقت معنایی است که شاید از آن به هر لفظی تعبیر شود؛ اینجا بحث لفظی منظور کسانی که در این زمینه به تحقیق و گفت وگو می پردازند، مطرح نیست بلکه بحث در تعیین حدود و ثغور یک معنا و مفهوم است که شاید از آن، به هر لفظی یاد شود.
افزون بر همه مطالب بالا، باید گفت بحث در واژه نظم عمومی، از این جنبه هم اهمیت دارد که قانونگذاران در بسیاری از کشورها، این واژه را به عنوان یک واژه حقوقی در ادبیات و سیستم قضایی و قانونی خود وارد کرده اند و چون امکان برداشت های مختلف از آن وجود دارد، به جاست تا درباره آن بحث و در مورد معنای آن به صورت دقیق، گفت وگو شود.
نمونه هایی از متون قانونی که در آن از واژه نظم عمومی استفاده شده، به قرار زیر است:
۱. قانون مدنی فرانسه مصوب سال ۱۸۰۴ م در مواد ۱۱۳۳ و ۶۸۶ و ۶ که در ماده ششم آن آمده است:
«با قراردادهای خصوصی نمی توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض کرد»؛
۲. ماده ۱۲ قانون مدنی ایتالیا مصوب سال ۱۸۶۵ م.
۳. ماده ۳۰ قانون راجع به اجرای قانون های ژاپن مصوب سال ۱۸۹۸ م.
۴. ماده ۱۷ قانون مدنی برزیل مصوب سال ۱۹۱۶ م.
و نمونه های فراوان دیگر و افزون بر قانون های داخلی کشورهای متعدد، این واژه در معاهدات و اسناد حقوقی بین الملل هم به کار رفته است.(۲۸)
در نظام قانونگذاری جمهوری اسلامی ایران نیز در چند قانون از قانون های داخلی مانند قانون مدنی در مواد ۹۷۵ و ۱۲۹۵، از این واژه استفاده شده است؛ از این رو باید با مشخص کردن معنای آن، تلاش شود تا محدوده قضایی مجاز برای استناد به این واژه در صدور رای، مشخص باشد و معلوم شود که در چه موارد و به چه صورتی یک قاضی، با استناد به قانون های مشتمل بر واژه نظم عمومی، می تواند به صدور رای مبادرت ورزد.
پس با این گستره استعمالی که اصطلاح نظم عمومی به ویژه در متون قانونی در ایران و سایر کشورها پیدا کرده است و با توجه به اختلاف دیدگاه­هایی که در این زمینه وجود دارد و ضرورت رسیدن به یک مفهوم و برداشت واحد در مورد آن، دیگر طرح بی فایده بودن بحث از معنای این اصطلاح وجاهتی ندارد.

گفتار سوم: امکان تعریف نظم عمومی

از دیدگاه برخی حقوقدانان، نظم عمومی از مفاهیم تعریف پذیر نیست و نمی توان آن را در ذیل یک فرمول واحد قرار داد به طوری که در همه جا و در تمام موارد به کار رود، و اگر قانونگذار از آن نام برده، این واژه دارای یک معنای کلی و انطباق پذیر بر موارد مختلف است که در عمل، این وظیفه قضات خواهد بود که باید به مقتضای هر مورد به تشخیص آن مبادرت ورزند.
در اینجا دو نقل قول از دو حقوقدان که بر عدم امکان تعریف این واژه پافشاری دارند، از نظر می گذرد: هلی(۲۹) حقوقدان آمریکایی می گوید:
«اروپایی ها زیاد برای تعریف نظم عمومی که قابل تعریف و ثابت نیست، افراط کرده اند؛ اما برای نظم عمومی نمی توان چیز ثابتی یافت و تعریف نمود».(۳۰)
کاهن حقوقدان فرانسوی(۳۱):
«نظم عمومی فاقد مبنا و اساس است و نمی توان از پیش گفت که آیا فلان مسئله مربوط به نظم عمومی است یا نه، بلکه باید هر مسئله ای را در مورد و زمان خودش و با توجه به اوضاع و احوال روشن ساخت».(۳۲)
بنابراین از نظر این عده از حقوقدانان، نظم عمومی یک مسئله مصداقی است و نمی شود از آن تعریفی ارائه داد. در مقابل این نظریه، اظهارنظرهایی مطرح است که بر امکان و قابلیت تعریف برای این مفهوم اصرار دارد؛ بعضی از حقو قدان ها بر این باورند که اصطلاح مزبور تعریف پذیر است و براساس آن سعی کردند تا به گونه ای تعریف کاملی از آن ارائه دهند که البته چنانکه بعدها توضیح آن خواهد آمد، در ارائه تعریف، راه اختلاف را در پیش گرفته اند و هر یک به گونه خاصی آن را تعریف کرده اند.
به منظور امکان ارزیابی دقیق میان دو دیدگاه مبنی بر امکان یا عدم امکان تعریف این واژه، در ابتدا لازم است تا به عنوان مقدمه، بحثی در مورد حقیقت تعریف و شرایط صحیح آن، تقدیم شود؛ این مقدمه کمک شایانی خواهد کرد تا بتوان در مورد این دو دیدگاه، به یک انتخاب درست دست پیدا کرد.
بحث از حقیقت تعریف و شرایط صحیح آن، یکی از فصل­هایی است که در علم منطق به آن اختصاص داده شده است. اهل منطق ضمن پافشاری بر اهمیت تعریف و اینکه در بسیاری از مسائل علمی، اختلاف های زیادی در زمینه تعریف، به وجود می آید و این اختلاف ها بر سر تعریف یک سری از مفاهیم، موجب می شود که تفاهم با اشکال جدی روبه رو شود و گاهی این ابهامات به طور عمدی رخ می دهد و این امر به ویژه در فضای جدلی و بحث های سیاسی، بسیار مشهود است و افراد بی اطلاع به دلیل ابهاماتی که در تعریف یک مفهوم وجود دارد، برداشت های اشتباهی حاصل می کنند که منشا مشکلات متعدد می شود؛ از این رو به منظور جلوگیری از اختلاف ها و نیز برای مانع شدن از سوءاستفاده ها، لازم و ضروری است که حقیقت تعریف و ملاک های یک تعریف درست روشن شود.(۳۳)
تعریف(۳۴) از نظر منطق دانان عبارت است از بیان آنچه سبب تصور یک شیء می شود که یا موجب تصور تمام حقیقت و به اصطلاح کنه ذات آن شیء مورد نظر می شود و یا تنها موجب خواهد شد تا آن شیء از همه آنچه غیر اوست قابل تمییز و تشخیص باشد؛ بدون اینکه کنه ذات آن آشکار شود.
نخستین شرطی که یک تعریف باید دارا باشد و این مطلب از بیان حقیقت تعریف در بالا، روشن می شود این است که نباید آنچه به وسیله آن تعریف صورت می گیرد و در اصطلاح منطقی به آن معرّف یا شناساننده می گویند، امری کلی باشد؛ به عنوان مثال در تعریف انسان، نباید گفت که انسان عبارت است از حیوان؛ چراکه نه با این تعریف، کنه ذات انسان و تمام حقیقت او برای شخصی که نسبت به آن آگاهی ندارد، شناخته می شود و نه به کمک این تعریف، امکان تشخیص و جداسازی میان مصادیق متعدد این مفهوم عام و کلی فراهم می آید.
شرط دیگر اینکه در تعریف یک شیء، نباید از مفاهیم و عناوین خاص و محدود، اعم از مطلق یا من وجه استفاده کرد؛ چراکه اگر تعریف به وسیله مفاهیم خاص من وجه، صورت گیرد، باز همان اشکالی که در شرط اول مطرح شد، لازم می آید و اگر با خاص مطلق تعریف صورت گیرد، مانند اینکه در تعریف حیوان، گفته شود که انسان است، چون انسان برخی از مصادیق حیوان است و نشانگر تمام مصادیق آن نیست، چنین تعریفی صحیح قلمداد نمی شود.
از بیان دو شرط بالا می توان چنین نتیجه گرفت که تعریف، باید به وسیله عناوینی صورت گیرد که نسبت میان عنوان یا عنوان هایی که در تعریف می آید، با آن مفهوم و عنوانی که درصدد تعریف و شناساندن آن هستیم، از میان نسبت­های چهارگانه نسبت تساوی برقرار باشد؛ منظور از نسبت تساوی این است که هر دو عنوان، دارای مصداق­هایی مشترک باشند؛ مانند تعریف مفهوم انسان، به کمک دو مفهوم حیوان و ناطق.
همچنین شرط دیگر یک تعریف صحیح آن است که تعریف باید به وسیله عناوین و مفاهیمی صورت گیرد که از وضوح و روشنی بیشتری، نسبت به آن عنوان و مفهومی که می خواهیم آن را تعریف کنیم، برخوردار باشد؛ در علم منطق از شرط مزبور به این صورت تعبیر می شود: معرِّف باید از معرَّف خود اجلی (روشن­تر) بوده نه اینکه اخفی یا مساوی در خفاء و ظهور باشد(۳۵)؛ و این به آن معناست که تعریف باید با عنوان یا مفهومی انجام گیرد که روشنی این عنوان و مفهوم، ازآنچه می خواهیم آن را تعریف کنیم، بیشتر نه اینکه از وضوح و روشنی کمتر یا مساوی برخوردار باشد.
بنابراین در یک تعریف صحیح، رعایت دو نوع شرط الزامی است:
۱- اول اینکه تعریف باید به وسیله عنوان یا عناوینی صورت گیرد که از جنبه مصداقی میان آن با مفهوم یا عنوانی که می خواهیم آن را تعریف کنیم، نسبت تساوی برقرار باشد؛ یعنی هر دو دسته مفهوم و عنوان از جنبه مصداقی هیچ تفاوتی میانشان نباشد؛ به این صورت که هر آنچه مصداق یا جزء مصادیق عنوان یا مفهوم واقع شده در تعریف است، عیناً و کاملاً همان مصداق یا مصادیق باشد که مفهوم و عنوان مورد تعریف داراست. برای مثال وقتی انسان را تعریف می کنیم به اینکه انسان عبارت است از حیوان ناطق، هر مصداقی که عنوان انسان بر آن صدق می کند، دو عنوان حیوانِ ناطق هم بر آن صادق است و فرد و مصداقی را نمی توان یافت که انسان بر آن صدق کند یا فرد و مصداق مفهوم انسان باشد، اما فرد یا مصداق حیوانِ ناطق نباشد. از این نوع شرط منطق دانان(۳۶) در قالب اصطلاح اظهار می کنند که معرّف باید جامع و مانع یا مطّرد و منعکس باشد؛ یعنی باید تعریف به وسیله مفهومی انجام گیرد که بدون کم وکاست، تنها دربردارنده تمامی مصادیق مفهومی باشد که می خواهیم آن را تعریف کنیم؛
۲- دوم اینکه از جنبه روشنی و تاریکی یا خفا و ظهور، میان دو قسم مفاهیم و عناوین مورد تعریف و تعریف کننده، نباید نسبت تساوی وجود داشته باشد و نیز مفاهیم و عناوینی که به عنوان معرِّف یا شناساننده می آیند، نباید روشنی و ظهور کمتری داشته باشند بلکه، باید دارای ظهور بیشتری باشند.
پس معرِف یا شناسنده از جنبه مصداق و صدق بر افراد، نسبت به معرَف یا مورد شناسایی، باید دارای نسبت تساوی باشد، ولی از جنبه روشنی و ظهور، باید اظهر و روشن­تر باشد.
نکته دیگری که توجه به آن، برای به نتیجه رسیدن در مورد امکان یا عدم امکان تعریف نظم عمومی لازم است، این خواهد بود ­که برای مفهوم مورد تعریف، چهار قسم تصور شدنی است و این چهار قسم عبارت اند از:
۱. گاه مفهوم مورد نظر امری جزیی است؛ مانند تعریفی که برای یک انسان خاص به نام زید، ارائه می شود؛
۲. قسم دوم اینکه مفهوم مورد نظر، امری کلی است؛ مانند تعریفی که از مفهوم کلی انسان، بیان می­شود.
اما مفهوم عام و کلی از جنبه وجود اختلاف حقیقی میان مصادیق آن و نبود چنین اختلافی، بر دو قسم است و آن دو قسم عبارت اند از:
۱. مفهوم کلی دارای مصادیق مختلف: مفهومی است که افراد آن، از جنبه حقیقت با یکدیگر اختلاف دارند مانند اختلافی که میان مصادیق حیوان وجود دارد و از این رو مفهوم حیوان، مفهوم کلی دارای مصادیق مختلف قلمداد می­شود؛
۲. مفهوم کلی دارای مصادیق غیرمختلف: مفهومی است که افراد آن، از جنبه حقیقت، اختلافی با یکدیگر ندارند؛ مانند افراد و مصداق­های مفهوم انسان که در این حقیقت با یکدیگر اشتراک دارند.(۳۷)
حال با توجه به مقدماتی که در بالا از نظر گذشت، در مقام ارزیابی و قضاوت در این زمینه که آیا مفهوم نظم عمومی، تعریف پذیر است یا خیر؟ باید گفت، اینکه برخی از حقوقدانان اظهار داشتند مفهوم مزبور مصداقی است، پس تعریف پذیر نیست و به این ترتیب برای تعریف ناپذیر بودن آن استدلال کرده اند(۳۸)؛ اظهار نظر صحیحی نیست؛ چراکه اگر منظور از مصداقی بودن این باشد که مفهوم مزبور جزیی است و مفهومی عام و کلی نیست، مسلّم است که این اظهار نظر باطل و ناصحیح محسوب می شود و در عام و کلی بودن آن، هیچ­گونه شک و تردیدی وجود ندارد.
اگر منظور این است که مفهوم مذکور عام و کلی است و مصادیق و افراد دارد؛ در پاسخ باید گفت اتفاقاً چنانکه در مقدمه بالا ملاحظه شد، اغلب مفاهیمی که مورد تعریف قرار می گیرند، دارای مصادیق و افراد هستند و منطق دانان با توجه به همین جنبه، معیار تساوی در صدق و یا به تعبیر دیگر، مساوی بودن از جهت مصداق را میان دو دسته مفاهیم مطرح کرده اند و آن دو دسته عبارت اند از مفاهیمی که معرف واقع می شوند و کار تعریف با آن ها انجام می گیرد و مفاهیمی که مورد تعریف یا به اصطلاح معرَف واقع می­شوند.
همچنین در مقدمه بالا مشخص شد که غیر از مفهوم جزیی که تنها از یک مصداق حکایت می کند، دو دسته از مفاهیم کلی هستند که تعریف می شوند: مفاهیم کلی دارای مصادیق مختلف و مفاهیم کلی دارای افراد غیرمختلف؛ پس وجود مصادیق اعم از مختلف یا غیرمختلف، مانعی برای تعریف پذیری محسوب نمی­شود و نظر به اینکه غالب مفاهیم مورد تعریف، کلی و دارای مصادیق و افراد هستند، اگر دارای مصداق بودن مانعی در برابر تعریف­پذیری ایجاد کند، دیگر هیچ مفهومی تعریف پذیر نخواهد بود؛ بلکه برعکس، نه اینکه مصداق داشتن مانعی در برابر ارائه تعریف ایجاد نمی کند، بلکه منطق دانان با توجه به این جنبه، شرطی را مطرح می کنند که رعایت این شرط و دستور العمل، سبب می شود تا تعریف انجام گرفته، مناسب و پذیرفتنی و آن شرط چنانکه در بالا به آن اشاره شد، عبارت است از وجود نسبت تساوی میان دو دسته مفاهیم، مفاهیم شناساننده (معِرف) و مفاهیم مورد شناسایی (معرَف)؛
حاصل اینکه مصداقی بودن مفهوم نظم عمومی به این معنا که مفهوم مزبور، دارای مصادیق و افراد است موجب ناممکن شدن تعریف آن نمی شود و هیچ مانع دیگری هم وجود ندارد تا کار تعریف را برای این مفهوم ناممکن کند؛ پس با ثابت شدن تعریف­پذیری مفهوم مورد نظر، باید در پی تعریف آن بود؛ تعریفی که جامع افراد و مانع اغیار باشد و به خوبی حقیقت آن را روشن کند.

گفتار چهارم: اختلاف در تعریف نظم عمومی

در گفتار قبل روشن شد که در تعریف­پذیر بودن واژه نظم عمومی یا عدم قابلیت تعریف برای آن، میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. حقوقدانانی(۳۹) که اصطلاح مزبور را تعریف پذیر می دانند، بر این امر اذعان دارند که به دشواری می توان آن را تعریف کرد.
دشواری تعریف کردن سبب شد تا تعریف ها با اختلافات زیاد همراه باشد تا جایی که برخی از حقوقدانان(۴۰) اظهار داشته­اند که بحث­ها و گفت وگوهای بسیاری در مورد انواع تعریف این اصطلاح وجود دارد؛ اختلاف در میان تعریف­های صورت گرفته، آن قدر زیاد است که جمع­بندی و رسیدن به تعریف واحد را با مشکلات جدی مواجه می کند.
در پایین تعریف های گوناگون ارائه شده توسط حقوقدانان از نظر می گذرد و نیز در ادامه این گفتار، تلاش هایی که در جمع بندی این اختلاف نظرها، از سوی برخی از ایشان، صورت گرفته است نیز بیان خواهد شد.
هدف از بیان انواع تعریف­ها و اظهارنظرهای صورت گرفته در مورد گستردگی اختلاف ها در این زمینه، این است که ازیک طرف مشخص شود تا چه اندازه رسیدن به تعریف واحد کار دشواری است و از طرف دیگر، به این مطلب اذعان شود که تلاش­هایی که تاکنون از سوی برخی از حقوقدانان صورت گرفته تا تعریف واحدی از آن ارائه شود، بی حاصل و غیرنتیجه­بخش است و این مطلب در گفتارهای بعد روشن­تر خواهد شد.
رولن(۴۱) نظم عمومی را قانون هایی می داند که برای تامین منفعت عمومی جامعه ضروری است،(۴۲) ولی وایس(۴۳) معتقد است که نظم عمومی به قانون هایی اطلاق می شود که هدف اجتماعی آنها ایجاد نظم لازم در جامعه و ساماندهی ثابت و تغییرناپذیر اجتماعی است و بر همگان اعم از اتباع داخلی و خارجی لازم الاجرا خواهد بود.(۴۴)
به اعتقاد لوران(۴۵) نظم عمومی متشکل از قانون هایی است که بیانگر حقوق اجتماعی باشد.(۴۶) بروشه(۴۷) نیز معتقد است قانون هایی که دولت ها به شکل الزامی وضع می کنند و اجرایشان مطلقاً الزامی است، نظم عمومی نامیده می شود.(۴۸)
به گفته ژنی(۴۹) مولف فرانسوی کتاب روش تفسیر، در تعریف این اصطلاح باید گفت:
«نظم عمومی حد آزادی اراده است و نمی توان از آن تجاوز کرد. اگر به این نحو بنگریم خواهید دید که این حد فقط در قواعد قانون نوشته نیست، بلکه با بررسی آزاد علمی، از هر قاعده حقوقی ناشی از عرف حاصل می شود».(۵۰)
به گفته مالوری(۵۱) نظم عمومی عملکرد خوب نهادهای ضروری برای هیات اجتماع است.(۵۲) از مارتی(۵۳) و رینو(۵۴) تعریفی کم وبیش شبیه تعریف مالوری نقل شده است، به این ترتیب که:
«نظم عمومی عبارت است از آنچه برای نگهداشت سازمان اجتماعی ضروری دانسته می شود».(۵۵)
کولن(۵۶) و کاپیتان(۵۷) در اثر مشترک خود با یادآوری این نکته که نظم عمومی متغیر است، آن را برتری بخشیدن به قانون یا اصول کلی استنتاج پذیر از قانون یا اصولی که قانون بر آنها استوار است یا آنچه بر قراردادها و اعمال حقوق ناشی از اراده افراد برتری دارد، دانسته اند و منظور از آن را دفاع از قاعده ها و اصول ناگریز برای نگهداشت سازمان اجتماعی موجود، در برابر قراردادها و اعمال حقوقی مخالف تلقی کرده اند و از این برداشت خود چنین نتیجه گرفته اند که:
«صور تحقق نظم عمومی تغییر پذیرند؛ زیرا اصولی که نظم اجتماعی بر روی آنها بنا شده اند، تحول یابنده و ابزارهایی هم که افراد برای مقابله با این اصول به کار می برند، متنوع، پیچیده و برحسب زمان متفاوت هستند».(۵۸)
در تعریف دیگر، نظم عمومی به مجموعه نهادها و قواعد حقوقی تضمین کننده اشخاص و اموال گفته می شود.(۵۹)
با ملاحظه اختلاف های زیادی که در تعریف­های ارائه شده از این اصطلاح وجود دارد و در بالا تنها به بخشی از آن اشاره شد و با توجه به ضرورت رسیدن به یک تعریف واحد، برخی از حقوقدانان بر آن شدند تا با مشخص کردن عناصر مشترک در میان همه تعریف­ها، به یک تعریف واحد برسند؛ در پایین به برخی از تلاش­هایی که در این زمینه صورت گرفته است، اشاره خواهد داشت.
یکی از حقوقدانان در مقام جمع بندی تعریف های گوناگون و در تلاش برای رسیدن به تعریف واحد، به طوری که تصور نشود، تعریف های گوناگون به راستی باهم در اختلاف می باشند اظهار نمود:
«نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است؛ زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود، مقصود این است که چون اجرای قاعده ای با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد، بر قراردادها حکومت می کند؛ منتها، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری درآورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد، با مصالحی که در تعارض قانون ها مانع اجرای قانون سابق با قانون خارجی می شود، یکسان نیست و به همین دلیل می توان گفت نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه های گوناگون دارد».(۶۰)
و در این زمینه حقوقدانان دیگر ضمن اظهار این مطلب که تعریف قانونی برای آن وجود ندارد و در دکترین هم اختلاف های فراوانی در مورد آن دیده می شود و با تصریح به این مطلب که استخراج یک تعریف قابل اعتماد از اختلاف تعبیرهای قانونگذار در کشور ایران از تمام مواد مختلف قانون هایی که در آن از اصطلاح نظم عمومی استفاده شده، کار نادرستی است؛ آن را این گونه تعریف می کنند:
«نظم عمومی وقتی که به تنهایی استعمال می شود، شامل اخلاق حسنه، هم می باشد؛ بنابراین می توان گفت که هر عمل که مستلزم نقض غرض قانونگذاری باشد، مخالف نظم عمومی است و این غرض به حسب وجوه و اعتبارات فرق کرده و در معرض تغییر می باشد. براساس این تعریف، اقسام اولیه نظم عمومی عبارت خواهد بود از: ۱. قوانین مشتمل بر امرونهی؛ هر قرارداد و هر تقاضا و هر کار مخالف این قوانین، باید بلااثر و متروک گردد؛ ۲. مصالح اداره کشور؛ این مصالح ولو آنکه در قالب قانون معینی درنیامده باشند، نسبت به بسیاری از اوامر و نواهی قانون به مقیاس مصلحت سنجی، اولویت دارند؛ بنابراین نقض این مصالح به هیچ وجه روا نمی باشد».(۶۱)
در یک جمع بندی دیگر از نقاط مشترکی که در تعریف های گوناگون برداشت شدنی است، آمده:
«نظم عمومی مجموعه ارکان و مصالح بنیادین اعتقادی، سیاسی، اداری، اجتماعی، خانوادگی و اخلاقی است که کیان و قوام جامعه بر آن استوارند».(۶۲)
بنابر باور حقوقدانی(۶۳) دیگر، به منظور جمع بندی میان تعریف­های مختلفی که در مورد ماهیت این اصطلاح مطرح است، باید میان دو نظریه که مبنای دو دسته تعریف را تشکیل می دهد، تفاوت گذاشت؛ آن دو نظریه به قرار زیر است:
۱. نظریه نوعی که براساس آن نظم عمومی نتیجه ارتباط های طبیعی اشیا و اعضای جامعه و به مثابه امور تکوینی است که در طبیعت دنیا وجود دارد و این طور نیست که حقوق این چنین نظمی را به وجود آورده باشد، بلکه قانون ها و مقررات حقوقی تنها ضامن حفظ نظامی هستند که به صورت مستقل در طبیعت وجود دارد؛
۲. نظریه شخصی و آن عبارت از این است که نظم عمومی نه آن نظم مادی و طبیعی است که در طبیعت این دنیا وجود دارد، بلکه مقصود از آن، نظمی بوده که در اثر قواعد و مقررات حقوق، در اجتماع به وجود آمده است و باید محفوظ بماند؛ برمبنای این نظریه، وجود نظم عمومی بسته به یک سلسله اصول و افکار راجع به منافع مربوط به حفظ زندگی اجتماعی است، به طوری که اگر آن اصول و افکار از بین بروند، دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت.
ملاحظه دخالت دو نظریه فوق در به وجود آمدن اختلاف در تعریف مفهوم مورد بحث، از سوی حقوقدانان دیگری نیز صورت گرفته است و در این زمینه اظهار شد:
«حقوقدانانی که معتقدند، تعریف جامع و کامل برای این اصطلاح امکان پذیر است‍، به دو دسته تقسیم می شوند: طرفداران نظریه نوعی که معتقدند، نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع به حسب اقتضای طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد و حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده است؛ بلکه مقررات حقوقی فقط ضامن حفظ آن می باشد و طرفداران نظریه شخصی که عقیده دارند، نظم عمومی نظمی اعتباری است که در اثر قواعد و مقررات حقوقی در اجتماعی به وجود آمده اند یا به عبارت دیگر نظمی است که به اعتبار حقوق موضوعه به وجود می آید و با تحول مقررات حقوقی، تغییر می یابد».(۶۴)
شایان توجه اینکه تمامی حقوقدانانی که تقسیم بندی نظریات به دو نظریه نوعی و شخصی را پذیرفته­اند، بر این باورند که هر تعریفی از نظم عمومی، مبتنی بر یکی از این دو نظریه خواهد بود و بر این اساس تلاش کرده­اند تا به جمع­بندی تعریف­های گوناگون بپردازند.
به عنوان نمونه تعریف ارائه شده از سوی کاپیتان و مالوری و حتی تعریف ارائه شده از سوی حقوقدان سده هفدهم به نام دوما(۶۵) که از حقوقدانان فرانسوی است (و البته او به جای استفاده از نظم عمومی، از اصطلاح نظم اجتماعی بهره گرفته) را مبتنی بر نظریه نوعی دانسته شده است.
در تعریف کاپیتان آمده است:
«نظم عمومی یعنی نظم در دولت یعنی ترتیب تاسیسات و سازمان قواعدی که برای اجرای وظایف دولت ضروری است. کلمه نظم عمومی نشان دهنده فکر یک وضع منطقی و نظامی است که به دستگاه وحدت و روح می دهد. بالطبع در قوانین مدنی، نظم عمومی باید به عنوان استثنا قلمداد گردد؛ چراکه حقوق مدنی مربوط به روابط خصوصی است و محدود نمی شود، مگر در مواردی که آزادی فردی موجب اغتشاش و خطری برای نظام و امنیت عمومی باشد».(۶۶)
و نیز تعریف مالوری نشان می دهد که او طرفدار نظریه نوعی است؛ چراکه در تعریف او می خوانیم:
«نظم عمومی مرکب از دو کلمه نظم و عمومی است. نظم عبارت است از تعادل ارتباط ها و وضع منظم اشیا نسبت به یکدیگر که دولت آنها را در حقوق تحققی خود تضمین می کند؛ اما این نظم، همیشه ثابت نیست، ولی با این وصف، می توان گفت که نظم اصلی است که به موجب آن قلمرو حقوق، از نامرتب بودن سالم می ماند. کلمه عمومی برعکس صریح است، این مربوط به روابط با جامعه است، یعنی نظم در جامعه؛ چنین نظمی وجود خارجی دارد».(۶۷)
همچنین از تعریف ارائه شده از سوی دوما نیز برمی آید که تعریف وی بر نظریه نوعی استوار است. البته چنان­که در بالا اشاره شد، وی به جای واژه نظم عمومی، از اصطلاح نظم اجتماعی استفاده کرده، ولی آن را به صورتی معنا کرده است که از آن همان چیزی معلوم می شود که حقوقدانان بعد از وی، از اصطلاح نظم عمومی، اراده کرده اند و می کنند؛ در اظهارات دوما در جایی که از واژه نظم اجتماعی استفاده می کند و نشانگر دیدگاه وی در مورد معنای آن است، می خوانیم:
«قرارداد نتیجه طبیعی نظم اجتماع مدنی است و ارتباطی است که خداوند بین افراد برقرار ساخت. به وسیله قرارداد افراد جامعه حوائج مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است اما نباید با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. قرارداد مخالف نظم اجتماعی، زیانبار است. قرارداد در صورتی الزام آور است که مخالف قانون و اخلاق نباشد. قرارداد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است، پس نباید نظم جامعه را جریحه دار کند. اشخاصی که بر اثر اعمال خود به نظم موجود در طبیعت آسیب می زنند، به وسیله قوانین اجتماعی مورد مجازات قرار می گیرند».(۶۸)
اما تعریف صاحب نظران چون منچینی(۶۹)، سالی(۷۰) و سیمون(۷۱)، نشانگر این است که افراد مذکور، طرفدار نظریه شخصی هستند؛ در تعریف منچینی آمده است:
«در هر کشور، نظم عمومی، شامل احترام به اصول عالیه، اخلاق انسانی و اجتماعی به همان نحو که در آن کشور جایگیر شده است».(۷۲)
بنا بر تعریف سالی:
«نظم عمومی ناظر است به تمام اصول کلی که موجد و حافظ اساس نظم اجتماعی و صنعتی و سیاسی و آزادی فردی و آزادی فکر و آزادی اقتصادی و مانند آن می باشد».(۷۳)
سیمون در زمینه حقیقت نظم عمومی می نویسد:
«اما نظریه نوعی که معتقد بود، نظم عمومی، همان نظم موجود در طبیعت دنیا است، از دو جنبه قابل انتقاد است؛ اول اینکه در عمل دیده شده که برخی از مواقع به نظم عمومی استناد گردیده بدون آنکه به تاسیسات جامعه و ترتیب آن ضرر برسد؛ به عنوان نمونه دیوان کشور فرانسه در رای ۱۴ مارس ۱۹۳۹ میلادی، مصادره اموال را که از طرف دولت بدون پرداخت غرامت آمده، مخالف نظم عمومی قلمداد گردید و نیز به موجب رویّه قضایی، قراردادهایی که با جراحی زیبایی منعقد می شود، چنانچه از لحاظ پزشکی، برای طرف نفعی نداشته باشد، بر خلاف نظم عمومی به حساب آمده است. در هیچ­یک از این دو مورد و موارد مشابه، مخالفت با نظم عمومی، نه به علت اغتشاش و اختلال در نظم موجود در طبیعت است، بلکه به خاطر مخالفت با مفهوم اخلاقی و فلسفی نظم عمومی می باشد».(۷۴)
یکی از حقوقدانانی که تقسیم­بندی فوق را مطرح کرده است و بر پایه­گذاری تعریف­های مختلف بر این دو قسم نظریه، باور دارد، در مقام انتخاب نظریه مختار خود از میان این دو نظریه اظهارکرد:
این که نظم عمومی فقط یک پدیده نوعی یا شخصی و مادی یا معنوی یا خارجی یا اخلاقی است، نظریه درستی نیست؛ نباید گفت در جامعه، نظمی جز آنچه اصول و افکار حقوقی به وجود می آورد، وجود ندارد و نیز نمی توان ادعا کرد که حقوق، نظمی را به وجود نمی آورد، بلکه تنها از نظم خارجی موجود در اجتماع حمایت می کند. هیچ یک از دو نظریه مذکور به تنهایی با حقایق زندگی، مطابقتی ندارد. حقیقت این است که حقوق و اجتماع هر دو لازم و ملزوم یکدیگرند و بر روی هم تاثیر متقابل دارند؛ نه اجتماع بدون حقوق تصورپذیر است و نه حقوق بدون نظم طبیعی که در نهاد اجتماع بشری وجود دارد. حاصل اینکه نظم عمومی دو چهره دارد؛ چهره نوعی و طبیعی و چهره شخصی و تاسیسی؛ برمبنای این نظریه، قلمرو نظم عمومی وسیع تر از آن است که در حقوق برای آن مطرح می شود، پس از این دیدگاه، مفهوم مزبور را باید یک مفهوم فوق حقوق دانست، یعنی مفهومی که اصولاً تابع حقوق نیست، بلکه ناظر بر اجرای حقوق است و از حسن جریان مقررات حقوقی، نگهبانی می کند، لیک حقوق با تصرفاتی که در آن اعمال می کند، آن را به صورت مفهومی حقوقی و در خدمت خود، درمی آورد و چون هدف در اجرای مقررات، بقای ترتیب تاسیسات اجتماع به همان صورت موجود در حقوق است؛ در نتیجه، وظیفه مفهوم نظم عمومی بدون تردید، حفظ ترتیب مزبور خواهد بود؛ از این مطالب تعریف نظم عمومی استنتاج پذیر است و آن اینکه نظم عمومی عبارت است از حالت ناشی شده از ترتیب موجود در تاسیسات حقوقی جامعه که در حقوق تحققی تضمین شده است.(۷۵)
بنابراین حقوقدانان متعددی به شکل­های مختلف تلاش­ کرده­اند تا میان تعریف های گوناگون جمع کنند و به وفاقی در این زمینه برسند. آنچه در اینجا مطمح نظر است اینکه از یک سو، گستردگی اختلاف ها در مورد ارائه تعریف از این اصطلاح روشن شود و از سوی دیگر مشخص شود که رسیدن به تعریف واحد به عنوان یک امر لازم و ضروری، مورد تصدیق صاحب­نظران متعددی قرار دارد و در این زمینه تلاش­های فراوانی نیز صورت گرفته است. ارزیابی این تلاش­ها به فصل بعد موکول می شود و با بررسی­هایی که انجام خواهد گرفت، میزان موفقیت کوشش­های مذکور معلوم خواهد شد.

نظرات کاربران درباره کتاب باز پژوهی نظم عمومی در فقه امامیه و حقوق ایران