کتاب شرط موجود بودن مبیع در فقه و قانون مدنی اثر حسنا کریمی نشر انتشارات قانون‌یار

به دلیل توسعۀ و افزایش تحولات اجتماعی و اقتصادی و همزمان با این تحولات قراردادهای راجع به پیش خرید و پیش فروش و روابط حقوقی ناشی از آن پدیدار گشته، که می‌توان یکی از عمده‌ترین این قراردادها را «قرارداد پیش فروش آپارتمان» دانست. پیش خریداران به آن علت که پرداخت به صورت نقد نبوده، و مبلغ طی اقساطی به پیش‌فروشندگان پرداخت می‌شود، آن را فرصت مناسبی برای خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان یا پیش‌فروشندگان با دریافت بخشی از ثمن بصورت اقساط، قادر به فراهم نمودن سرمایه‌ای برای شروع کار خویش هستند. به همین دلیل این قراردادها در جامعه گسترش یافته است. در حقیقت در این نوع قراردادها فروشنده مال موجودی را نمی‌فروشد، بلکه متعهد می‌شود تا در قبال آن‌چه از مشتری به صورت اقساط دریافت می‌دارد، ساختمانی را ساخته و در موعد معین به او تحویل دهد. این نوع قراردادها را می‌توان قرارداد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است، در برخی کتب فقهی به عقود مشابه آن اشاراتی گردیده است. حقوق‌دانان نیز با وجود این‌که در مورد قرارداد پیش‌فروش بحث نموده‌اند، اما صفحات کمی از نوشته‌های حقوق‌دانان، به آن اختصاص داده شده است. لذا بررسی ماهیت چنین قراردادی با گستردگی استفاده از آن و تبیین و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن، راه‌گشای بسیاری از مشکلات خواهد بود، که دادگاه‌ها و طرفین قرارداد با آن دست و پنجه نرم می کنند و محل بحث و اختلاف آن‌ها است. در این کتاب سعی بر آن شده است، تا به تحلیل شرط موجود بودن مبیع در فقه و قانون مدنی پرداخته و ماهیت این قراردادها و معاملات مورد بررسی قرار داده است. موضوع صحت این نوع بیع در مورد پیش‌فروش آپارتمان‌ها مورد بحث بود و اختلاف‌نظر وجود داشت. بعضی‌ها این نوع مبیع را به مبیع موجود ملحق می‌کردند و به استناد ماده ۳۶۱ قانون مدنی (اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است) معتقد بودند که این نوعی بیع باطل است و بعضی هم با توجه به برخی تحلیل‌هایی که مطرح کرده بودند، اعتقاد داشتند، اراده طرفین فروش‌مال، موجود نیست و فروش مالی که در آینده موجود خواهد شد، با ماده 361 قانون مدنی تطبیق ندارد و بحث دیگری دارد. در واقع آنچه که طرفین اراده می‌کنند، فروش مالی است که در آینده انجام می‌شود و به همین دلیل این معادله با اراده آنان منطبق است و دلیلی هم بر فقدان اعتبار آن نداریم. امروزه قراردادهایی تحت عنوان پیش‌فروش یا پیش‌خرید رواج چشمگیری پیدا کرده و بخش قابل توجهی از معاملات را به خود اختصاص داده و موجب طرح دعاوی متعددی در مراجع دادگستری گردیده است. با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن زندگی مدرن امروز سختی و دشواری های ویژه خود را دارد. با توسعه روابط تجاری نوعی از معامله در بین مردم رواج یافته است که در آن موضوع معامله در لحظه ی انعقاد عقد موجود نمی باشد و بنای طرفین بر این قرار میگیرد که مالی مورد معامله قرار دهند که الان وجود ندارد و در آینده ایجاد می شود از یک سو ضرورت های عصر حاضر موجب رواج این معاملات در میان مردم گردیده است و از سوی دیگر این تردید به میان آمده است که چگونه می توان عقد بیع را بدون آنکه مبیع در لحظه تشکیل عقد وجود داشته باشد منعقد نمود.